Page 41 - MediAppalti, Anno XIII - N. 7

Il Punto Mediappalti

economico ma anche quelli riferibili alle figure a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito
soggettive contemplate dall’art. 94, comma 3 professionale;
(come si desume dalle previsioni dell’art. 98, b) idoneità del grave illecito professionale ad
comma 3, lett. g) e h)». incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
c) adeguati mezzi di prova di cui all’art. 98,
In applicazione dell’art. 80 comma 5 del D.Lgs. n. comma 6 del D.Lgs. 36/2023.
50/2016 la giurisprudenza si è infatti interrogata
per stabilire se sussiste un criterio di collegamento
fra le persone fisiche che sono investite d certi
incarichi societari e gli operatori economici Con l’art. 98 comma 1 D.Lgs. 36/2023,
partecipanti alle gare, tale da poter determinare la secondo cui il grave illecito
carenza di affidabilità/credibilità di questi ultimi. professionale rileva quale causa
Si è pertanto giunti all’elaborazione della teoria di esclusione (non automatica)
del contagio secondo cui «In pratica la presenza
stessa, in determinate cariche, di una persona solo se riferibile all’operatore
fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/ economico fatta eccezione per le
integrità, trasmetterebbe tale caratteristica ipotesi ivi espressamente previste,
all’operatore economico “per contagio”, ossia si supera la cd. teoria del contagio
de facto e dunque prescindendo dalla tematica
dell’imputazione degli atti» (Consiglio di Stato,
sez. V, 21 febbraio 2023 n. 1786).
Sul punto giova segnalare che l’art. 98 comma
E ancora «Allorché una persona fisica, titolare 8 del Nuovo Codice Appalti chiarisce che la
di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti motivazione della stazione appaltante sottesa
penali ma per condotte tenute nella qualità di all’adozione di una causa di esclusione non
organo di un operatore economico diverso da automatica rientrante nel perimetro dell’illecito
quello che partecipa alla gara o addirittura per professionale deve prendere in esame tutti e tre
conto proprio, la giurisprudenza risulta propensa gli elementi indicati nel comma 2.
ad adottare, a tale specifico riguardo, la teoria
c.d. del “contagio”. In pratica la presenza stessa, Sempre ai fini dell’applicazione della causa di
in determinate cariche, di una persona fisica non esclusione (non automatica) del grave illecito
dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, professionale nel Nuovo Codice Appalti rileva
trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore poi l’art. 98 comma 3, il quale fornisce l’elenco
economico “per contagio”, ossia de facto e dunque tassativo degli elementi da cui la stazione
prescindendo dalla tematica dell’imputazione appaltante deve desumere la sussistenza del
degli atti» (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile grave illecito professionale. In particolare, l’illecito
2022, n. 3107). professionale si può desumere al verificarsi di
almeno uno degli elementi indicati al comma 3
Come visto, l’art. 98 comma 1 del Nuovo Codice fra i quali rilevano le ipotesi di cui alla lettera g)
Appalti ha tuttavia previsto come regola generale «contestata commissione da parte dell’operatore
quella di «non estendere la fattispecie dell’illecito economico, ovvero dei soggetti di cui al comma
professionale rilevante all’ipotesi di c.d. “contagio” 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o
dell’operatore economico da parte della persona tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo
fisica. Da questa perimetrazione esulano i fatti 94» (come visto, l’art. 94 è dedicato alle cause di
rilevanti ai sensi delle lettere g) ed h) del comma esclusione automatica).
4 …» (cfr. Relazione al D.Lgs. n. 36/2023 – pag.
147). Ai fini dell’applicazione di una misura espulsiva
per un illecito professionale occorre considerare
Proseguendo nella disamina compiuta dall’ANAC ai ancora l’art. 98 comma 6 ai sensi del quale il
fini dell’emissione del parere, è stato considerato legislatore ha indicato quali sono i mezzi di prova
l’art. 98, comma 2 del D.Lgs. 36/2023 il quale adeguati a dimostrare gli elementi del comma 3,
individua le condizioni che devono (tutte) ricorrere che per l’ipotesi della citata lettera g) indica «gli
per l’esclusione di un operatore economico ai fini atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice
della lettera e) dell’art. 95, comma 1 del D.Lgs. di procedura penale [n.d.r. esercizio dell’azione
36/2023: penale tramite formulazione dell’imputazione o

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