Page 57 - MediAppalti, Anno XIII - N. 6

Pareri & Sentenze Mediappalti

Consiglio di Stato, Sez. V, 18/08/2023, n. 7815

Conseguenze in ordine al superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara

“... la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere
interpretata cum grano salis, e in ogni caso (nei casi in cui la regola, sempreché sia formulata in termini
inequivoci, sia accompagnata da una espressa e specifica sanzione escludente) nel senso che l’eventuale
eccedenza quantitativa rispetto al limite prefigurato dalla lex specialis determini, in concreto, una alterazione
valutativa dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677). In tale prospettiva, il superamento
del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti
l’offerta rappresenta una giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a
pena di esclusione dalla procedura di gara (il che non è nella vicenda in esame), e non invece nel caso in
cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione ai fini
della valutazione dell’offerta: in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente, che intenda valorizzare la violazione,
deve fornire prova – anche solo presuntiva – che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche
specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine
di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno
dell’altro (così Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre
2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).”

TAR Campania, Napoli, Sez. III, 4/8/2023, n. 4756

Le disposizioni sull’avvalimento premiale hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per
cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte
sotto il regime del pregresso codice appalti

“... va rilevato come oggi il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a
disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 contemplato anche la possibilità di un
avvalimento “ per migliorare la propria offerta”(cfr. art. 104 co 4 ) , nel qual caso tuttavia pone un limite
all’avvalimento solo premiale, ovvero a quello azionato laddove il concorrente possegga già, in proprio, le
risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo fine di conseguire un
punteggio incrementale.
La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale
puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore
economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.

Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale
finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons.
St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022).

L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma
4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa
ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha
confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della
stazione appaltante.

Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può
essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il
regime del pregresso codice appalti.

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