Page 66 - MediAppalti, Anno XIII - N. 5

Mediappalti Osservatorio sulla Corte dei Conti
In caso di rinnovo, nessun incentivo
per funzioni tecniche (nel Codice del 2016)

Non insiste, nel caso di specie, nessuna differenza rispetto alla proroga visto che nel caso di proroga
il contratto rimane il medesimo, cambiando solamente la durata complessiva con uno slittamento
temporale in avanti.
Nel caso della rinegoziazione si realizza una attività delle parti “che riconsiderano il regolamento
contrattuale per modificarne il contenuto attraverso lo svolgimento di nuove trattative al fine di
conciliare la vincolatività di un atto con l’adattamento delle sue conseguenze alle situazioni della
realtà mutate nel corso dell’esecuzione, soprattutto nei rapporti ad esecuzione prolungata, ove
l’esecuzione della prestazione non è istantanea e la realizzazione del risultato dipende da un’attività
negoziale articolata, fondata sulla partecipazione collaborativa delle parti”.

Pur in presenza, nel secondo caso, di ricorso all’istituto della novazione oggettiva la rinegoziazione
tra l’amministrazione e l’impresa aggiudicataria determinerebbe la costituzione di un nuovo rapporto
integralmente sostitutivo del precedente (che viene estinto) con la conseguenza che anche il
termine di durata non potrà sommarsi a quello in scadenza del contratto ma decorrerà ex novo dalla
sottoscrizione del nuovo contratto.

Ma anche in questo caso non vi è la gara che rappresenta il presupposto essenziale ex art. 113
(pur in una lettura estensiva sopra riportata) – a differenza di quanto previsto nel nuovo Codice
dei contratti applicabile alle procedure avviate a far data dal 1° luglio 2023 -, per poter riconoscere
legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche.
Si tratta quindi di fattispecie, “come riconosciuto dalla stessa ANAC (delibere n. 127 e n. 184 del
2021), di affidamento senza gara nel cui ambito la proroga di cui al d.lgs. 115/2008, punto 6, comma
2, lett. b) costituisce una facoltà, avente carattere eccezionale nell’ambito dei contratti per ragioni di
efficientamento energetico”.

Alla luce di quanto, si legge infine la Sezione ha ritenuto “di non discostarsi dal consolidato
orientamento giurisprudenziale in base al quale, nella vigenza dell’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016,
il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto un presupposto necessario per
il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di
mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente
alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno
complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare”.
La stessa sezione, per completezza, evidenzia che gli incentivi per funzioni tecniche trovano una
diversa disciplina nel nuovo Codice degli appalti (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36,) le cui
disposizioni acquisteranno efficacia dal 1 luglio 2023.

L’articolo 45, infatti, non contiene più il riferimento alle gare ma all’affidamento aprendo quindi anche
a fattispecie come l’affidamento diretto (evidentemente con incentivi per fasi di progettazione ed
esecuzione visto che non esiste legge di gara), project financing, adesioni a convenzione etc.

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