Page 62 - MediAppalti, Anno XIII - N. 5

Mediappalti Osservatorio sulla Corte dei Conti
Illegittimo prorogare il contratto se non
espressamente programmato nella legge di gara

2. Il riscontro

La direzione richiedente l’approvazione del contratto evidenzia che “nel bando di gara non era stata
prevista la possibilità di far ricorso alla proroga tecnica, poiché era intenzione della stazione appaltante
avviare tempestivamente una nuova procedura di evidenza pubblica che consentisse di aggiudicare
il contratto entro il 31 dicembre 2022”.

Tale situazione non si è verificata, pertanto, per evitare assenza di prestazione si è ritenuto di attivare
una “proroga tecnica” del pregresso contratto aggiudicato attraverso procedure ordinarie.
La sezione – che non ha approvato il contratto – evidenzia (e ciò appare utilissimo per il RUP anche
sotto l’egida del nuovo Codice dei contratti) che la “c.d. proroga tecnica, volta ad assicurare che,
nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello
stesso non subisca soluzioni di continuità. Integrando, tuttavia, una deroga ai principi eurounitari
di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, nonché al principio
dell’evidenza pubblica”. Come noto, si legge ancora nella deliberazione “il ricorso alla c.d. proroga
tecnica, come pacificamente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, costituisce un’ipotesi
residuale e del tutto eccezionale, utilizzabile solo ove non sia possibile attivare gli ordinari
e necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; V, 17
gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521)”.

3. Una previsione derogatoria

Il collegio precisa che, proprio per il fatto che si è in presenza di una deroga agli ordinari principi
dell’evidenza pubblica, la stessa non può che essere oggetto di rigorosa interpretazione.
L’art. 106, c. 11, d.lgs. n. 50/2016 è chiaro nell’ammettere il ricorso all’istituto in discorso soltanto in
presenza di un’espressa previsione al riguardo nel bando e nei documenti di gara.
D’altra parte, dall’analisi della giurisprudenza amministrativa e contabile (T.A.R. Lombardia -
Milano, sez. IV,17 novembre 2022, n. 2552 e sez. I, 9 dicembre 2020, n. 2450; T.A.R. Campania
– Napoli, sez. VIII, 10 febbraio 2022, n. 891; sez. V, 18 aprile 2020, n. 1392 e 23 settembre
2019, n. 6326; Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, 28 ottobre 2020 n.
96/2020/PREV; Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 9 giugno 2021, n. 102/2021/PREV),
nonché delle delibere adottate in materia dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (delibera n. 576 del
28 luglio 2021), non emerge alcun elemento in senso contrario, essendo pacifico il principio per
cui la previsione dell’opzione di proroga nel bando e nei documenti di gara costituisce
requisito di legittimità della proroga stessa.

La previsione dell’opzione in parola, evidentemente, rappresenta la condizione legittimante per poter
esperire la proroga (ciò vale sia per il Codice del 2016 sia per quello del 2023).
Pertanto, “l’assenza di qualsivoglia previsione in tal senso nella documentazione di gara (circostanza,
peraltro, riconosciuta espressamente anche dalla stessa Amministrazione), non permette di superare
il vizio di legittimità (…), ponendosi in contrasto con l’art. 106, c. 11, d.lgs. n. 50/2016”.

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