Page 61 - MediAppalti, Anno XIII - N. 3

Pareri & Sentenze Mediappalti

TAR Lazio Roma, Sez. III, 6/4/2023, n. 5865

Il soccorso istruttorio non è ammissibile se l’atto oggetto della regolarizzazione della carenza della garanzia
provvisoria consiste in bonifico bancario

“Dal testo del provvedimento impugnato emerge, in particolare, che la ragione giustificativa posta alla base
dell’assunta determinazione di esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara ai sensi dell’art.
83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 risiede nell’espressa considerazione che la società medesima ha omesso di
regolarizzare entro il termine assegnato le carenze, inerenti alla cauzione provvisoria prodotta all’atto della
presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi, rappresentate all’impresa stessa da
parte della Stazione appaltante con la precedente comunicazione del 9 agosto 2021 recante l’attivazione
del meccanismo del soccorso istruttorio...va preliminarmente evidenziato che il comportamento tenuto
dalla società ricorrente – a fronte della pervenuta richiesta di regolarizzazione – è consistito nell’operato
versamento (entro l’assegnato termine del 3 settembre 2021) tramite bonifico bancario dell’importo previsto
a titolo di cauzione provvisoria dalla lex specialis di gara e nella successiva integrazione dell’originaria
polizza fideiussoria posteriormente alla scadenza del suddetto termine (cfr. allegati nn. 5 e 6 secondo la
numerazione indicata nella menzionata nota di deposito)...In proposito, è stato affermato – proprio con
riguardo ad un caso in cui l’attivazione del soccorso istruttorio aveva riguardato la garanzia provvisoria
– che “… il soccorso istruttorio è ammissibile se l’atto oggetto della regolarizzazione o della integrazione
successiva si è comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di
partecipazione”, dovendo assicurarsi “ … la tutela della par condicio tra i partecipanti alla procedura di gara”
che non sarebbe garantita ove, nel caso specifico, si consentisse all’operatore economico la presentazione
della garanzia provvisoria in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione della
domanda di partecipazione (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. 17 settembre 2021, n. 6324 e Cons.
St., sez. V, sent. 23 marzo 2021, n. 2483, ivi espressamente richiamata).”

Consiglio di Stato, Sez. V, 04/04/2023, n. 3452

In caso mancato inserimento dell’offerta va ribadito quanto già affermato in giurisprudenza che “se
rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la
trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito,
organizzato e gestito la gara”

“A fondamento del ricorso introduttivo è stato posto l’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016
disciplinante una condizione di legittimità delle procedure di gara nel caso in cui sia prevista, come nel caso
di specie, la presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione
dalla stazione appaltante, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione: la condizione è data dal
funzionamento del sistema in modo da garantire “la corretta presentazione delle offerte”. La posizione
di interesse legittimo tutelabile in giudizio va pertanto riconosciuta in capo all’operatore economico che,
in possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura, perciò legittimato ad agire, abbia sofferto la
lesione del proprio interesse (non all’ammissione ed alla valutazione dell’offerta, tecnica ed economica,
bensì) alla presentazione tempestiva della domanda di partecipazione e della relativa documentazione. La
fattispecie normativa, ai fini della legittimazione e dell’interesse ad agire del ricorrente, comporta infatti
soltanto che l’operatore economico deduca di essere stato impedito alla presentazione dell’offerta a causa
del malfunzionamento del sistema. Nel caso di specie, la ricorrente “...”, operatore economico legittimato a
partecipare alla procedura --- ha lamentato e dimostrato in giudizio di avere tentato di inserire la propria
domanda di partecipazione nella piattaforma telematica e di non esservi riuscita a causa di un guasto tecnico,
come denunciato sin dalle prime immediate interlocuzioni con la stazione appaltante (---). Le risultanze
istruttorie sono più che sufficienti ad affermare la sussistenza della legittimazione e dell’interesse ad agire

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