Page 20 - MediAppalti, Anno XIII - N. 3

Mediappalti Sotto la lente

5. I principi di buona fede e di tutela Da tale momento, invece, in capo all’aggiudicatario
dell’affidamento sorge un legittimo affidamento sul fatto che egli
eseguirà la commessa.
Per quanto ben noti all’ordinamento civilistico, i
principi di buona fede e di tutela dell’affidamento In generale, i principi sopra menzionati devono
sanciti dall’art. 5 del nuovo Codice acquistano un essere intesi nel senso che tutte le parti in gioco
sapore di novità una volta inseriti in modo esplicito – concorrenti e stazione appaltante – sono sullo
nella disciplina della contrattualistica pubblica . stesso piano e sono tenute a rispettare le regole e ad
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agire secondo reciproca buona fede e correttezza.
L’art. 5 infatti prevede che <<1. Nella procedura di Ciò significa, ad esempio, che in caso di procedura
gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli illegittima, se l’illegittimità era facilmente rilevabile
operatori economici si comportano reciprocamente dai concorrenti con la diligenza normalmente
nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela esigibile da essi, questi non sono incolpevoli e il
dell’affidamento. loro affidamento sul legittimo esercizio del potere
2. Nell’ambito del procedimento di gara, anche da parte della stazione appaltante non può essere
prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento considerato legittimo.
dell’operatore economico sul legittimo esercizio
del potere e sulla conformità del comportamento Da ciò deriva anche un ridimensionamento, a
amministrativo al principio di buona fede. tutela dell’amministrazione, della portata del
3. In caso di aggiudicazione danno da lesione, come
annullata su ricorso di terzi Il nuovo Codice ha circoscritto dal comma 3,
o in autotutela, l’affidamento limitato, per i concorrenti cui
non si considera incolpevole espressamente previsto non spetta l’aggiudicazione, ai
se l’illegittimità è agevolmente l’applicazione, nella costi inutilmente sostenuti per
rilevabile in base alla diligenza procedura di gara e partecipare alla gara e alla c.d.
professionale richiesta ai nella fase successiva perdita di chance contrattuale
concorrenti. Nei casi in cui all’aggiudicazione, dei alternativa.
non spetta l’aggiudicazione, principi di buona fede e
il danno da lesione di tutela dell’affidamento, Da una decina di anni si è formato
dell’affidamento è limitato ponendo le parti in in Italia un orientamento
ai pregiudizi economici giurisprudenziale secondo
effettivamente subiti e provati, gioco tutte sullo stesso cui, in caso di aggiudicazione
derivanti dall’interferenza piano e circoscrivendo illegittima cui segue la
del comportamento scorretto la portata del “danno da risoluzione del contratto, non
sulle scelte contrattuali lesione dell’affidamento” solo la seconda classificata
dell’operatore economico. risarcibile. ricorrente ha diritto al
4. Ai fini dell’azione di rivalsa risarcimento del danno in via
della stazione appaltante specifica o per equivalente, ma
o dell’ente concedente anche la contraente in forza
condannati al risarcimento del danno a favore del dell’aggiudicazione illegittima può chiedere i danni
terzo pretermesso, resta ferma la concorrente per non aver potuto proseguire nell’esecuzione
responsabilità dell’operatore economico che ha della commessa.
conseguito l’aggiudicazione illegittima con un
comportamento illecito>>. L’art. 5 in esame e, in particolare il suo comma
4, chiariscono che l’aggiudicatario non potrà
Il concetto di buona fede rileva nel corso del certamente chiedere i danni laddove egli stesso
procedimento di gara, durante il quale i concorrenti avrebbe dovuto rendersi conto dell’illegittimità
sono tutti sullo stesso piano, fino all’aggiudicazione. e, anzi, sussiste una sua precisa responsabilità,

2. In realtà, in tale disposizione sono stati codificati alcuni principi di derivazione giurisprudenziale, formulati
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2 del 2017.

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