Page 64 - MediAppalti, Anno XIII - N. 1

Mediappalti In Pillole

… Ritiene il collegio che tale quadro presenti un l’uso del documento informatico, ammette la
sufficiente numero di indizi tali da consentire di non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è
ritenere provato che il contratto recante le due inevitabile nella veste informatica. Nè si pone il
sottoscrizioni e prodotto ai fini di un eventuale problema della ammissibilità, nei contratti pubblici,
soccorso istruttorio fosse stato tempestivamente della stipula nella forma dello scambio di proposta
sottoscritto. ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o
In definitiva pare al collegio che, riportata la per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge
problematica sul corretto piano della prova e non di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d.
della radicale inesistenza del contratto, residui n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un
l’esigenza di bilanciare correttamente due valori, contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla
parimenti tutelati dalla disciplina dell’evidenza partecipazione ad un procedimento di evidenza
pubblica, quello del favor partecipationis pubblica.
(presidiato anche dal soccorso istruttorio) e quello
dell’autoresponsabilità. Deve dunque escludersi la nullità del contratto
Quest’ultimo, tuttavia, non può trascendere in di avvalimento trasmesso telematicamente,
una sorta di diniego di possibilità di emenda di come confermato dalla circostanza che è stato
qualunque tipo di errore, non foss’altro perché comunque versato agli atti del procedimento
l’emenda delle mere carenze documentali è di gara il contratto digitalmente sottoscritto da
consentita espressamente dall’art. 83 co. 9, che entrambe le parti, rimanendo aperto il problema
ammette la sanatoria anche delle irregolarità della data della seconda sottoscrizione, da parte
essenziali dei documenti di gara, con esclusione dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara,
solo di quelle che “non consentono l’individuazione al fine di verificarne la tempestività (e dunque
del contenuto o del soggetto responsabile”, ipotesi regolarità) rispetto al termine di scadenza per la
che certamente non ricorre nel caso di specie; presentazione delle domande di partecipazione.
l’autoresponsabilità, per contro, è presidio della
trasparenza e celerità delle procedure, sicchè Occorre ricordare come la giurisprudenza abbia
devono essere escluse quelle forme di ausilio al affermato che anche la produzione di copia del
concorrente che potrebbero o ledere la par condicio contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla
dei concorrenti od ingiustificatamente aggravare la legge l’originale o copia autentica) costituisce una
procedura; la produzione di un documento a doppia “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti
firma riproduttivo di un documento già presentato cui è possibile rimediare mediante attivazione del
e del tutto coerente con l’univoca manifestazione soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio
di volontà già espressa in gara non pare al collegio 2019, n. 1143). Il soccorso istruttorio deve invece
ledere nessuno dei suddetti valori.” escludersi con riguardo ai profili contenutistici del
contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in
Anche in sede di appello il Consiglio di Stato giusta cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad
sentenza n. 3209/2020 ha precisato con una eseguire le prestazioni per cui le capacità sono
puntuale disamina gli aspetti salienti di un ormai richieste (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n.
certo orientamento. In particolare dando atto che 2191).
punto rilevante è la prova del perfezionamento
del contratto prima della scadenza dei termini di Bene conosce il Collegio il precedente della Sezione
partecipazione alla gara, escludendo dunque che 20 agosto 2019, n. 5747, volto a sottolineare che
si ponga un problema di validità del contratto di il contratto deve essere presentato unitamente
avvalimento, del quale è peraltro pacificamente alla domanda di partecipazione e che nell’ipotesi
ammessa la natura di contratto con forma scritta in cui ciò non avvenga, ed in particolare nel
ad substantiam actus . Del resto, il requisito della caso di soccorso istruttorio si pone il problema
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forma scritta, che può essere assolta sia con di dimostrare, a posteriori, che il contratto di
la tradizionale scrittura privata, sia attraverso avvalimento sia stato, in realtà, stipulato prima

2. in termini C.G.A. Sicilia, 19 febbraio 2016, n. 52, ma anche Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n.
23 nella prospettiva della forma quale mezzo di controllo della stazione appaltante sui requisiti essenziali
dell’avvalimento.

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