Page 69 - MediAppalti, Anno XIII - N. 1

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possa essere strumento di migliore valutazione essere retribuita con altre forme di corrispettivi,
dell’offerta anche quando sia servito per consentire come il rimborso delle spese sostenute per fornire
la partecipazione alla gara (di cui è espressione il servizio pattuito (v., in particolare, sentenze del
Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419). 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della
In senso contrario a tale ultimo orientamento Provincia di Lecce e a., C‑159/11, EU:C:2012:817,
giurisprudenziale (da ritenersi superato da quello punto 29; del 13 giugno 2013, Piepenbrock,
espresso dalla citata sentenza n.2526/21) su cui C‑386/11, EU:C:2013:385, punto 31, nonché del
si basano le ragioni dell’appellante, va valorizzata 18 ottobre 2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17,
– oltre all’argomento fatto proprio dalle decisioni EU:C:2018:843, punto 29). Ciò non toglie che il
sopra richiamate, circa l’inscindibilità dell’offerta carattere sinallagmatico di un contratto di appalto
tecnica complessiva del concorrente – la ratio pubblico comporta necessariamente la creazione
del divieto. In sintesi, il divieto dell’avvalimento di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna
c.d. premiale è stato ritenuto – mediante una delle parti del contratto, la cui esecuzione deve
rigorosa, letterale, interpretazione delle norme poter essere esigibile in sede giurisdizionale
sull’avvalimento, interne e comunitarie, su cui (v., in tal senso, sentenza del 25 marzo 2010,
non è necessario svolgere in questa sede, pur Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, punti
plausibili, considerazioni critiche – al fine impedire da 60 a 62)» (Corte di giustizia UE, sez. IV, 10
l’abusivo ricorso all’istituto dell’avvalimento. settembre 2020, C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o.,
Tale abuso è però decisamente da escludere nel ECLI:EU:C:2020:685).
caso in cui l’avvalimento abbia assolto alla sua Sebbene detta giurisprudenza riguardi i «contratti
funzione ausiliaria tipica derivante dalla messa d’appalto», essa esprime indubbiamente principi
a disposizione dei requisiti di partecipazione alla del tutto applicabili all’avvalimento e i presupposti
gara e, in conseguenza di ciò, abbia completato che la medesima giurisprudenza valorizza al fine
l’offerta dell’impresa concorrente arricchendola di escludere la connotazione sinallagmatica del
degli elementi meritevoli di punteggio premiale.” 5 contratto nel caso di specie non trovano riscontro.
A ciò deve essere aggiunto che in una situazione
Ultima, ma certo non per ordine di importanza, come quella di specie, nella quale ausiliaria
pronuncia sulla quale si richiama l’attenzione è il ed ausiliata appartengono al medesimo centro
Tar Sicilia-Palermo, Sez. II, 16 febbraio 2023, n. decisionale, ogni elemento di carattere formale
529. Esso affronta l’ormai nota questione della perde consistenza, prevalendo invece l’interesse
nullità del contratto di avvalimento per difetto sostanziale che deriva dall’arricchimento
di causa e carente indicazione del corrispettivo. esperienziale per l’impresa avvalente, che si
Statuisce il Tar che: “Deve essere affermato che «la riflette, di conseguenza, su tutto il gruppo.”
nullità del contratto di avvalimento per mancanza
della causa può dichiararsi solo allorquando non Attendiamo dunque evoluzioni ulteriori dell’istituto,
sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa soprattutto in vista dei molteplici spunti derivanti
del contratto o un interesse meritevole di tutela dalle sopra richiamate pronunce. Si naviga certo in
ad esso sotteso» (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8486 direzione di una nuova codificazione di settore, ma
del 2021), quantunque in assenza di corrispettivo. certamente non potrà che farsi tesoro del patrimonio
Anche la giurisprudenza della Corte di giustizia derivante dalle indicazioni Giurisprudenziali, le
UE ha ritenuto che «il corrispettivo non deve quali costituiscono certamente, lo strumento
necessariamente consistere nel versamento di concreto utile a plasmare l’istituto, conformandolo
una somma di denaro, cosicché la prestazione può alla fattispecie concreta di applicazione.

5. Sul punto si rammenta che nel futuro Codice degli appalti, l’art. 104 dedica apposite previsioni ai commi
4 e 12 all’avvalimento premiale, così tracciando un netto solco rispetto all’attuale scenario.

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