Page 68 - MediAppalti, Anno XIII - N. 1

Mediappalti In Pillole

Un posto di rilievo si ritaglia sicuramente la Nondimeno è da escludere che il dato formale
pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio possa prevalere sul dato sostanziale dell’esistenza
2023, n. 1449 dedicata al c.d. avvalimento agli atti della stazione appaltante di dichiarazioni
premiale, l’evoluzione dell’istituto in vista non dell’impresa ausiliaria aventi i contenuti prescritti
soltanto dell’esigenza da soddisfare da parte dall’art. 89, comma 1, rivolte nei confronti della
del concorrente di acquisizione del requisito di medesima stazione appaltante e sottoscritte
partecipazione di cui è privo, ma anche della stretta dall’ausiliaria, anche se non contenute in documenti
connessione con l’esigenza di ottenere punteggi separati dal contratto di avvalimento, ma inserite
addizionali per la qualità dell’offerta tecnica. all’interno del testo contrattuale, come accaduto
nel caso di specie. (..) Giova precisare che è
Si precisa infatti che: “l’art. 89, comma 1, del indispensabile per la validità dell’avvalimento,
d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le dichiarazioni quindi rilevante a fini escludenti (senza che sia
da rendersi dall’impresa ausiliaria siano distinte dal all’uopo necessaria un’apposita previsione del
contratto di avvalimento. Tuttavia la distinzione disciplinare di gara (..)), sia che l’impresa ausiliaria
desumibile dal confronto tra i diversi periodi della renda le dichiarazioni d’obbligo nei confronti della
norma è fondata sulla direzione soggettiva delle stazione appaltante ex art. 89, comma 1, sia che
dichiarazioni; e precisamente: risultino sottoscritte in data antecedente a quella
– quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, di scadenza del termine per la presentazione delle
contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa offerte.
ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire Non compromette invece la validità dell’avvalimento
i requisiti e a mettere a disposizione le risorse la mancanza del requisito formale della separatezza
necessarie per tutta la durata del contratto”, delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento.
di modo che l’assunzione della corrispondente E’ legittima la situazione in cui l’avvalimento è
obbligazione entra a far parte del sinallagma utilizzato per il suo scopo tipico, cioè quello di fare
contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, di conseguire all’impresa concorrente il requisito di
natura privatistica, fra le parti contraenti; partecipazione di cui è priva, ma tale utilizzazione
– la dichiarazione “sottoscritta dall’impresa non può andare disgiunta da quella valevole anche
ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere per ottenere punteggi addizionali per la qualità
a disposizione per tutta la durata dell’appalto le dell’offerta tecnica “giacché le risorse, i beni e
risorse necessarie di cui è carente il concorrente” le capacità dell’impresa ausiliaria contemplati
(che si aggiunge alla dichiarazione della stessa nel contratto di avvalimento entrano a far parte
impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici organica della complessiva offerta presentata dalla
e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al concorrente” (come testualmente affermato già da
periodo precedente dello stesso art. 89, comma C.G.A. 15 aprile 2016, n. 109, ma più chiaramente
1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla esplicitato da Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n.
stazione appaltante; essa è indispensabile per 2526, alla cui motivazione è qui sufficiente fare
rendere opponibile a quest’ultima il contratto integrale rinvio, specie nella parte in cui qualifica
stipulato inter alios, quindi per coinvolgere come fisiologica “l’eventualità che l’operatore
l’impresa ausiliaria, già nella fase della gara, economico concorrente ricorra all’avvalimento
a condividere il “prestito” dei requisiti, nonché al fine di conseguire i requisiti di cui è carente
per consentire l’assunzione di responsabilità “in e, nello strutturare e formulare la propria offerta
relazione alle prestazioni oggetto del contratto” che tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche
l’art. 89, comma 5, estende all’impresa ausiliaria beni o prodotti forniti dall’impresa ausiliaria ovvero
nei confronti della stazione appaltante, rilevante mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a
nella fase esecutiva (arg. ex art. 89, comma 9). disposizione da quest’ultima: nel quale caso è
La separatezza formale delle dichiarazioni evidente che i termini dell’offerta negoziale devono
dell’impresa ausiliaria rivolte alla stazione essere apprezzati e valutati in quanto tali, con
appaltante rispetto agli impegni contrattuali rivolti l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva
all’impresa concorrente, quale si desume dal testo di un’effettiva messa a disposizione della
di legge, è funzionale all’esecuzione delle verifiche stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione
della documentazione amministrativa in fase di e dell’affidamento del contratto”). Si tratta di
gara, da effettuarsi secondo quanto disposto dallo interpretazione che si lascia preferire all’altra,
stesso art. 89, comma 3. più rigorosa, che esclude che l’avvalimento

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