Page 17 - MediAppalti, Anno X - N. 5

Sotto la lente Mediappalti

firmato gli atti di gara, lo stesso non aveva, Il Tar Lombardia, in altri termini, sembra desumere
di fatto, partecipato alla relativa formazione l’incompatibilità del RUP come commissario di
degli stessi, essendosi gara direttamente dal primo
limitato ad adottare atti di periodo del comma 4 in
contenuto analogo a quelli In linea di principio non vi è questione, inteso in senso
che avevano disciplinato la incompatibilità tra il ruolo ampio così da prevalere
gara precedente ed erano di RUP e quello di membro sulle altre valutazioni, anche
stati predisposti dal suo della commissione, ma sullo stesso secondo periodo
predecessore. il RUP che abbia anche del comma 4 che invece
consente in linea di principio
Il TAR ritiene fondato il attivamente partecipato la duplice funzione di RUP e
motivo di ricorso. alla redazione degli di commissario di gara.
Richiamato l’articolo 77, atti di gara incorre in
comma 4, del Codice, incompatibilità ex art. 77, La norma «garantisce la
secondo cui «La nomina comma 4, qualora assuma trasparenza della gara e
del RUP a membro delle anche compiti anche mira essenzialmente a
commissioni di gara è valutativi degli stessi (TAR evitare commistioni tra
valutata con riferimento la fase di predisposizione
alla singola procedura», il Lombardia 572/2020) degli atti di gara e la fase di
TAR ricorda dapprima che valutazione delle offerte (in
«in linea di principio non questo senso si vedano ad
vi è incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello es. Consiglio di Stato, sez. IV, 4 febbraio 2019, n.
di membro della commissione, dovendosi avere 819, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536); in pratica
riguardo piuttosto al ruolo che in concreto il RUP l’incompatibilità è posta a presidio dell’imparzialità
ha svolto nella predisposizione degli atti di gara». di giudizio del commissario che viene posto al
Tuttavia, con riguardo al caso di specie, il Giudice riparo da possibili condizionamenti che possono
amministrativo rileva che: derivare dalla sua precedente partecipazione alla
- la scelta di riproporre la medesima disciplina di formazione degli atti di gara (in primo luogo il
gara da parte del RUP non era affatto una scelta bando, il disciplinare e l’eventuale capitolato)».
vincolata, ma l’esito del pieno esercizio della Si tratta dell’orientamento fatto proprio da alcune
discrezionalità spettante all’Amministrazione, sentenze del Consiglio di Stato (tra le altre la
sicché, ancorché vi sia coincidenza con la lex sentenza 27/02/2019, n. 1387), secondo cui il
specialis della procedura avente il medesimo fondamento ultimo di razionalità della disposizione
oggetto, la scelta operata è interamente ascrivibile dell’art. 77, comma 4, cit. è quello per cui chi ha
al RUP; redatto la lex specialis non può essere componente
- la precedente gara si è svolta sotto la vigenza del della Commissione giudicatrice; il principio della
D.Lgs. n. 163/2006 e quella qui in esame sotto la separazione tra chi predisponga il regolamento di
vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, sicché, a tutto voler gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo
concedere, comunque le due situazioni non sono – secondo il Consiglio di Stato - è una regola
perfettamente sovrapponibili; generale posta a tutela della trasparenza della
- nel caso in esame, secondo quanto emerge procedura, e dunque a garanzia del diritto delle
documentalmente, il RUP non si è limitato ad parti ad una decisione adottata da un organo terzo
approvare la legge di gara, ma ha anche reso i ed imparziale mediante valutazioni il più possibile
chiarimenti sulla stessa. oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che
l’hanno preceduta.
Fatte queste premesse, il TAR Lombardia ritiene
che nel caso de quo ricorra la diversa ipotesi di Sempre a questo filone si riconducono le sentenze
incompatibilità prevista dalla prima parte del che ritengono illegittima la nomina del RUP a
precitato comma 4 dell’articolo 77 del Codice, a Presidente della Commissione di gara (Consiglio di
mente del quale «I commissari non devono aver Stato sez. V, 09/01/2019, n. 193; TAR Catania,
svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o 14/10/2019 n. 2377) ravvisando una situazione
incarico tecnico o amministrativo relativamente al di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il
contratto del cui affidamento si tratta». presidente della Commissione è stato il RUP, ha

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