Page 60 - MediAppalti, Anno X - N. 1

Mediappalti Pareri & Sentenze

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 10/2/2020, n. 284

Il “quinto d’obbligo” da intendersi come una prestazione aggiuntiva rispetto al contratto originario che
costituisce una sopravvenienza. Si sottrae alla previsione dell’art. 35, comma 4, del Codice dei contratti
pubblici

“Tale ultima norma è chiara nel definire il “quinto d’obbligo” come una prestazione aggiuntiva rispetto
al contratto originario che costituisce una sopravvenienza. Essa quindi si sottrae alla previsione dell’art.
35, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento a clausole già previste al momento
della predisposizione degli atti di gara ed in questa sede inserite per effetto di scelta discrezionale della
stazione appaltante – che evidentemente ne valuta ab initio l’utilità per l’interesse pubblico perseguito –,
sia pur rimesse dette clausole, nella loro concreta applicazione, ad una successiva valutazione facoltativa
dell’amministrazione. Tale ricostruzione risulta confermata dal fatto che il “quinto d’obbligo” rientra tra le
modifiche contrattuali, oggetto di variante, e quindi si differenzia nettamente dai patti aggiunti al contenuto
del contratto che si inseriscono nella fase di formazione del medesimo ed ai quali la norma in esame si
rivolge.
Inoltre la sua inclusione negli atti di gara, ma non nel contratto, finirebbe per creare una distonia rilevante
tra valore della gara e valore del contratto. Infatti l’art. 106, comma 12, del Codice dei contratti pubblici
prevede che tale diritto potestativo ha fonte legale e non negoziale, innestandosi ab externo sul contratto
il cui valore può essere ridotto o incrementato per effetto di scelte operate solo ex post dalla stazione
appaltante, mentre il valore della gara risulterebbe fin dall’inizio ancorato ad un importo solo ipotetico e
sicuramente divergente dalle offerte dei concorrenti, dal cui confronto concorrenziale dovrebbe di norma
scaturire la difformità tra valore della gara e valore del contratto.
In considerazione di ciò nessuna norma del Codice dei contratti pubblici, e tantomeno l’art. 106, comma
12, richiede che il ricorso al “quinto d’obbligo” assuma rilevanza ai fini della determinazione del valore
dell’appalto oggetto di gara. E non se ne può dunque tenere conto neppure per le soglie di rilevanza
comunitaria.”

TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 4/2/2020, n. 99

Gestione telematica della gara e marcatura temporale

“la marcatura temporale consiste il processo di creazione e apposizione di una marca temporale su un
documento informatico, digitale o elettronico, processo che avviene con la generazione, da parte di una
terza parte fidata (il Certificatore accreditato), di una firma digitale del documento a cui è associata
l’informazione relativa a una data e a un’ora certa. Nella gara in esame, la richiesta apposizione della
marca temporale all’offerta economica entro la data del 8 agosto 2019 (termine specificato nel disciplinare
telematico) consentiva di stabilire con certezza che quella specifica offerta economica – predisposta
dall’operatore, solo a lui nota e ancora residente sul suo computer locale – fosse “chiusa” e immodificabile
alla data del 8 agosto 2019, corrispondente cioè alla medesima data in cui anche la documentazione
amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sul sito della stazione appaltante .... la gestione
telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle
offerte, in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase
precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta.
Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla
data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche
della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr.

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