Page 67 - MediAppalti, Anno XI - N. 6

In Pillole Mediappalti

commi 17 e 18 dell’art. 48). mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in
Il comma 19-ter dell’art. 48, aggiunto dall’art. modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche
32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 prescindendo dall’apporto del componente del
n. 56, estende espressamente la possibilità di raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire
modifica soggettiva per le ragioni indicate dai le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel
commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara, con le mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato
precisazioni contenute nei detti commi e, dunque, od estinto).
deve escludersi l’ipotesi della perdita dei requisiti A maggior ragione, si impone che nella fase della
di cui all’art. 80, circoscritta espressamente alla procedura di gara il soggetto che ha preso parte
sola fase esecutiva. ad essa, presentando l’offerta, non sia diverso da
quello che viene valutato dalla stazione appaltante
2.2.- In linea generale, va ricordato che già con e che, infine, si aggiudica la gara, non essendo
la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, l’Adunanza ammissibile, sul piano del diritto UE, che proprio la
Plenaria aveva chiarito, ancor prima del correttivo fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior
(e così pure la giurisprudenza successiva) che in offerente, sia quella in cui attraverso la modifica
materia di gare pubbliche il divieto di modificazione soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno
della compagine delle associazioni temporanee alla gara si aggiri il principio della concorrenza e si
di imprese o dei consorzi nella fase procedurale, ammetta in corso di gara un soggetto diverso da
corrente tra la presentazione delle offerte e la quello che ha presentato l’offerta.”.
definizione della procedura di aggiudicazione, è
finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione 2.3. – Nello specifico, la questione dibattuta in
di imprese partecipanti all’A.T.I. o al consorzio con questo giudizio concerne l’ampiezza del rinvio
finalità elusive della lex di gara e in spregio alla contenuto al comma 19 ter, ovvero se tra le
tutela della par condicio. circostanze che consentono la modificazione – in
Dunque, l’ammissibilità della modificazione senso riduttivo – del raggruppamento in corso di
soggettiva non era preclusa in assoluto, ancor prima gara, considerate dai comma 17 e 18, rientri anche
del correttivo al codice, ma ammessa solo in senso l’ipotesi ivi contemplata della perdita di uno dei
riduttivo, a condizione che ab origine le imprese che requisiti di cui all’art. 80, che, secondo la testuale
restano a far parte del raggruppamento risultino disposizione normativa dei commi richiamati,
titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di è circoscritta solo “in corso di esecuzione” del
qualificazione (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015, contratto.
n. 169 e 24 febbraio 2020, n. 1379). Il comma 19 ter, che rinvia alle ipotesi tipizzate
Tali enunciati sono stati ribaditi da Adunanza ai precedenti commi, puramente e semplicemente,
Plenaria n. 9/2021, che privilegia una esegesi senza escludere per la perdita dei requisiti di cui
“comunitariamente orientata” della norma all’art. 80 l’inciso “in corso di esecuzione”, secondo
innovativa dell’art. 48, comma 19 ter, del codice un’interpretazione letterale e logica va inteso nel
dei contratti pubblici, fondata sul ruolo del principio senso di non consentire la modificazione soggettiva
di parità tra gli offerenti e sul favor per lo sviluppo se l’evento si verifichi in corso di gara.
di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese Ove il legislatore avesse voluto estendere la
che partecipano ad un appalto pubblico. rilevanza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80
Afferma l’Adunanza Plenaria n. 9/2021 che “la deroga in corso di gara, lo avrebbe disposto con chiarezza,
all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore introducendo il doveroso distinguo nel testo del
costituito in raggruppamento è solo quella dovuta, comma 19 ter.
in fase esecutiva, a modifiche strutturali interne D’altra parte, non può ipotizzarsi una “distrazione”
allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di del Legislatore nella formulazione della norma.
nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla Proprio il comma 18 è stato contestualmente
gara … ciò che contraddirebbe la stessa ratio modificato dal correttivo al codice introducendo
della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che anche la fattispecie (antecedentemente non
si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i prevista) di perdita dei requisiti soggettivi
componenti del raggruppamento, tuttavia senza quale ragione di possibile modificazione del
incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento, ma espressamente limitando
raggruppamento di riorganizzarsi internamente, l’ipotesi alla fase esecutiva.
con una diversa distribuzione di compiti e ruoli (tra Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione

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