Page 32 - MediAppalti, Anno XI - N. 5

Mediappalti Il Punto

2.1.2. Secondo giurisprudenza nazionale 2.2.2. La previsione, innovativa, punta a consentire
consolidata: la più ampia partecipazione alla gara degli operatori
economici privi dei prescritti requisiti, mediante
i) in forza del combinato disposto dei citati articoli forme di collaborazione con altre imprese ausiliarie.
80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del Al tempo stesso la norma intende assicurare che
Codice, in caso di avvalimento, la dichiarazione l’esecuzione delle prestazioni sia svolta da soggetti
mendace presentata dall’impresa ausiliaria effettivamente in possesso di adeguata capacità e
comporta l’esclusione dalla procedura di gara moralità.
dell’operatore economico che si è avvalso della
sua capacità per integrare i prescritti requisiti di A questa duplice esigenza risponde la possibilità
partecipazione; di sostituire l’impresa ausiliaria che non soddisfi i
requisiti o nei cui confronti sussista una causa di
ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di esclusione. La perentorietà della formula legislativa
attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria europea fa assurgere la stazione appaltante a
sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, garante del favor partecipationis, “imponendole” di
comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore consentire la sostituzione dell’ausiliario e, quindi,
economico non può sostituire l’impresa ausiliaria. sollecitandola ad attivarsi per garantire la celere
conclusione del contratto e la sua esecuzione, a
È stato ritenuto, infatti, che l’art. 89 prevede guisa di tutrice del buon andamento e dell’efficienza
espressamente l’esclusione del concorrente in caso della procedura di evidenza pubblica.
di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa
di cui egli si avvale (Cons. Stato, sez. V, n.
6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera ANAC n. 3. La rimessione della questione
337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria pregiudiziale alla Corte di Giustizia
è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano
mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione. 3.1. Il quesito interpretativo

2.2. La disciplina del diritto dell’Unione Tanto premesso, il Consiglio di Stato con l’Ordinanza
europea: l’avvalimento e il favore per la Collegiale del 20 marzo 2020 n. 2005 ha formulato
concorrenza il seguente quesito interpretativo: “Se l’articolo 63
della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del
2.2.1. La disciplina eurounitaria dell’avvalimento è Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto
contenuta nell’art. 63 (Affidamento sulle capacità dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di
di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE del stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui
Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento
2014 sugli appalti pubblici. dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione
In particolare, il par. 1, II parte, dell’articolo della normativa nazionale italiana in materia di
prevede che: “L’amministrazione aggiudicatrice avvalimento e di esclusione dalle procedure di
verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma
61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici
economico intende fare affidamento soddisfano di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50,
i pertinenti criteri di selezione o se sussistono secondo la quale nel caso di dichiarazioni non
motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti
L’amministrazione aggiudicatrice impone che la sussistenza di condanne penali passate in
l’operatore economico sostituisca un soggetto giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la
che non soddisfa un pertinente criterio di commissione di un grave illecito professionale,
selezione o per il quale sussistono motivi la stazione appaltante deve sempre escludere
obbligatori di esclusione. L’amministrazione l’operatore economico concorrente in gara, senza
aggiudicatrice può imporre o essere obbligata imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa
dallo Stato membro a imporre che l’operatore ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come
economico sostituisca un soggetto per il stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti
quale sussistono motivi non obbligatori di della cui capacità l’operatore economico intende
esclusione”. avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di

32