Page 31 - MediAppalti, Anno XI - N. 5

Il Punto Mediappalti

la falsità della dichiarazione dell’impresa ausiliaria, 2. Il contesto giuridico
relativa all’assenza di condanne penali, la
stazione appaltante non avrebbe potuto disporre 2.1. Il contenuto della normativa italiana
automaticamente l’esclusione del RTI, ma avrebbe e l’interpretazione consolidata della
dovuto assegnare un termine per la sostituzione giurisprudenza
dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma
3, del Codice, trattandosi di modalità correttiva 2.1.1. Il Codice dei contratti pubblici, di cui al
imposta dal diritto comunitario e che la stessa decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, come
disposizione nazionale configura come obbligatoria, modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n.
ogniqualvolta “sussistono motivi di esclusione ai 56 (di seguito solo “Codice”), prevede la seguente
sensi dell’articolo 80”. Diversamente, l’art. 89, disciplina:
comma 1, ove inteso come implicante l’insanabile - l’art. 80 comma 5, lettera f-bis), stabilisce che le
esclusione dell’operatore concorrente per le false stazioni appaltanti escludono dalla gara l’operatore
dichiarazioni rese dall’ausiliaria, risulterebbe economico che presenti nella procedura di
in contrasto con l’art. 63, par. 1, II parte, della gara in corso e negli affidamenti di subappalti
direttiva 24 (richiamato dalla 25). documentazione o dichiarazioni non veritiere;
1.7. Il Collegio, pur ritenendo che secondo la - l’art. 89, comma 1, secondo, terzo e quarto
normativa nazionale italiana la dichiarazione periodo, stabilisce che “L’operatore economico
non veritiera resa dal rappresentante legale che vuole avvalersi delle capacità di altri
dell’impresa ausiliaria in sede di gara comporta, soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione
quale conseguenza automatica, il dovere della SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione
stazione appaltante di escludere il concorrente sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da
ausiliato, senza possibilità di provvedere alla parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui
sostituzione dell’impresa, ha comunque dubitato all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti
del fatto che la normativa nazionale, così tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
ricostruita, sia compatibile con il diritto dell’Unione L’operatore economico dimostra alla stazione
europea. appaltante che disporrà dei mezzi necessari
Invero, qualora dovesse ritenersi che il diritto mediante presentazione di una dichiarazione
eurounitario non ammette preclusioni alla sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui
sostituzione dell’impresa ausiliaria, neppure nel quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso
caso di dichiarazioni mendaci da questa rese nella la stazione appaltante a mettere a disposizione per
dichiarazione sottoscritta e attestante il possesso tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di
dei requisiti generali di cui all’articolo 80, il giudizio cui è carente il concorrente.
dovrebbe concludersi con una sentenza favorevole Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando
al RTI secondo classificato e con il conseguente l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei
annullamento del provvedimento di esclusione confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante
dello stesso dalla gara. esclude il concorrente ed escute la garanzia”;
Per contro, nel caso in cui si dovesse accogliere - l’art. 89, comma 3, stabilisce che “la stazione
l’opzione ermeneutica secondo la quale il diritto appaltante verifica, conformemente agli articoli 85,
dell’Unione Europea non osta all’applicazione 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore
dell’art. 89 comma 1, così come interpretato dalla economico intende avvalersi, soddisfano i
giurisprudenza nazionale, il giudizio dovrebbe pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi
concludersi con una sentenza di conferma della di esclusione ai sensi dell’articolo 80.
legittimità del provvedimento di esclusione. Essa impone all’operatore economico di sostituire
L’esito dei paralleli giudizi incardinati avverso la i soggetti che non soddisfano un pertinente
sentenza del TAR fiorentino n. 1044/2019 e definiti criterio di selezione o per i quali sussistono motivi
con sentenza del Consiglio di Stato n. 1603 del obbligatori di esclusione.
4.3.2020, lascia(va), quindi, intatte le chances di Nel bando di gara possono essere altresì indicati
aggiudicazione del contratto in capo alla seconda i casi in cui l’operatore economico deve sostituire
classificata, fermo l’interesse strumentale del un soggetto per il quale sussistono motivi non
RTI terzo classificato ad accertare la legittimità obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti
dell’esclusione della seconda classificata, al fine di tecnici”.
conseguire una migliore posizione in graduatoria.

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