Page 29 - MediAppalti, Anno XI - N. 5

Il Punto Mediappalti

5. Scenari 89 comma 3 e la giurisprudenza escludono
pacificamente che la sostituzione possa avvenire
Come abbiamo visto, nonostante l’intervento nel caso di dichiarazioni mendaci dell’ausiliario).
chiarificatore dell’Adunanza Plenaria n. 5/2021,
il principio di continuità nel possesso dei requisiti La Corte UE ha infatti a più riprese sottolineato
risulta un tema caratterizzato da numerose come eventuali limiti nazionali all’esercizio del
sfaccettature e per il quale non è semplice trovare diritto di avvalimento devono essere riguardati con
un definitivo punto di equilibrio. rigore, alla luce dei principi di parità di trattamento
e non discriminazione.
In effetti, sembra che il
Codice degli appalti vigente, Sulla stessa scia si pone, in
espressamente prevedendo In effetti, sembra che ambito nazionale, la pronuncia
l’istituto della sostituibilità il Codice degli appalti del Consiglio di Stato, Ad.
dell’ausiliaria (e quindi anche vigente, espressamente Plen., del 4 novembre 2016,
della consorziata, per quanto prevedendo l’istituto n. 23, la quale ha affermato,
affermato dall’Adunanza della sostituibilità con specifico riferimento
Plenaria in commento), abbia dell’ausiliaria (e quindi all’istituto dell’avvalimento,
aperto la strada ad un sistema anche della consorziata, che <<trattandosi di obiettivi
più “elastico”, volto sì a generali dell’ordinamento
garantire l’interlocuzione della per quanto affermato Eurounitario (e sulla base di
pubblica amministrazione con dall’Adunanza Plenaria in generali canoni ermeneutici
soggetti affidabili, ma senza commento), abbia aperto di matrice UE), grava
oltremodo voler penalizzare la strada ad un sistema sull’operatore nazionale
questi ultimi per questioni più “elastico”, volto sì a l’obbligo di interpretare le
che non li riguardano garantire l’interlocuzione categorie del diritto nazionale
direttamente, come appunto della pubblica in senso conforme ad essi (c.d.
nel caso della perdita dei amministrazione con criterio dell’interpretazione
requisiti da parte dell’ausiliaria conforme) e di non introdurre
in caso di avvalimento. soggetti affidabili, ma in relazione ad essi vincoli
senza oltremodo voler e limiti ulteriori e diversi

Anche perché, diversamente penalizzare questi ultimi rispetto a quelli che operano in
ragionando, si verrebbe a per questioni che non li relazione alle analoghe figure
creare il paradosso per cui riguardano direttamente, del diritto interno (si tratta
l’avvalimento, obiettivamente come appunto nel caso di un corollario applicativo
concepito quale istituto della perdita dei requisiti dei generali principi di parità
volto a favorire la più ampia da parte dell’ausiliaria in di trattamento e di non
partecipazione alle gare, discriminazione che devono
potrebbe sortire l’effetto caso di avvalimento. assistere le posizioni giuridiche
contrario, ovvero quello di e gli istituti di matrice
cagionare l’esclusione del Eurounitaria)>>.
concorrente che – incolpevolmente – si era avvalso
dei requisiti del soggetto terzo. Ovviamente, sarebbe auspicabile un intervento
legislativo che chiarisse in modo più netto i contorni
Tale tema è costantemente dibattuto anche in della questione sulla continuità del possesso
seno alla Corte UE, tanto è vero che lo stesso dei requisiti e sulla reale portata della facoltà di
Consiglio di Stato, con l’ordinanza 20 marzo 2020, avvalersi dei requisiti di soggetti terzi, trattandosi
n. 2005, ha adito in via pregiudiziale la Corte di di tematiche tuttora soggette ad interpretazioni
Giustizia dell’Unione europea proprio in relazione troppo ondivaghe ed eterogenee.
al meccanismo sostitutivo contemplato dall’art.
89, co. 3, del d.lgs. n. 50/2016, sostenendone
la necessaria estensione, a termini del diritto
dell’unione, a tutte le fattispecie di esclusione,
a prescindere dai motivi (attualmente l’art.

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