Page 14 - MediAppalti, Anno XI - N. 4

Mediappalti Sotto la lente

modifiche laddove non sostanziali ai sensi del complessiva del contratto.
comma 4, ossia ove siano tali da non alterare
considerevolmente gli elementi essenziali del Nei casi di cui alle lettere B) e C), ai sensi del
contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, comma 7 del citato art. 106, il Codice consente
una modifica è considerata sostanziale se una o per i settori ordinari la modifica solo se l’eventuale
più delle seguenti condizioni sono soddisfatte se: aumento di prezzo non eccede il 50% del valore
a) la modifica introduce condizioni che, se del contratto iniziale (in caso di più modifiche
fossero state contenute nella procedura d’appalto successive, tale limitazione si applica al valore di
iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di ciascuna modifica).
candidati diversi da quelli inizialmente selezionati Per quanto riguarda i settori speciali, invece, in
o l’accettazione di un’offerta diversa da quella assenza di un espresso richiamo nel comma 12,
inizialmente accettata, oppure avrebbero è ragionevole ritenere che il limite massimo del
attirato ulteriori partecipanti alla procedura di 50% non trovi applicazione (tale deduzione è oggi
aggiudicazione; confermata, sia pure incidentalmente, dal testo del
b) la modifica cambia l’equilibrio economico Comunicato dell’ANAC qui in esame).
del contratto o dell’accordo quadro a favore
dell’aggiudicatario in modo non previsto nel
contratto iniziale; 2. Il cd. «quinto d’obbligo»
c) la modifica estende notevolmente l’ambito di
applicazione del contratto; La disciplina codicistica delle modifiche contrattuali
d) un nuovo contraente sostituisce quello non si esaurisce nell’elencazione dei casi di
cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente legittimità delle modifiche.
aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato Il comma 12 dell’art. 106 cit., infatti, prevede che,
l’appalto in casi diversi da quelli previsti alla lett. qualora in corso di esecuzione si renda necessario
D) sopra citata. un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino
La modifica sostanziale, peraltro, legittima la S.A. a concorrenza del quinto dell’importo del contratto,
alla risoluzione del contratto (v. art. 108 Codice). la stazione appaltante può̀ imporre all’appaltatore
A tali ipotesi di variazioni legittime, il comma 2 l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel
dell’art. 106 aggiunge quella correlata alle seguenti contratto originario. In tal caso l’appaltatore non
circostanze cumulative: può̀ far valere il diritto alla risoluzione del contratto
a) le modifiche non comportano (si tratta del cd. principio del
il superamento delle soglie quinto d’obbligo).
fissate all’art. 35 del Codice; Il tetto massimo del Ciò non impedisce, la
b) l’importo delle modifiche 50% per le modifiche possibilità di uno ius variandi
non è superiore al 10% del contrattuali, previsto dal per importi superiori al quinto,
valore iniziale del contratto comma 7 dell’art. 106, si ma ciò richiede il necessario
ovvero il 15 % del valore applica solo ai settori consenso dell’appaltatore
iniziale del contratto per i ordinari (Comunicato oltre che della stessa stazione
contratti di lavori, sia nei ANAC del 23/3/2021) appaltante, mediante la
settori ordinari che speciali, redazione e approvazione di
e non alterano la natura un atto aggiuntivo al contratto

4. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. VIII, 7/9/2016, C. 549.14) ha chiarito che «il principio
di parità̀ di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne derivano ostano a che, dopo l’aggiudicazione di
un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale
appalto modifiche tali che tali disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle
dell’appalto iniziale”, cosa che avviene, secondo la Corte, “quando le modifiche previste hanno l’effetto: a)
di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l’equilibrio economico
contrattuale in favore dell’aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel
senso che, “se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la gara procedura di aggiudicazione
originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti
diversi”».

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