Page 15 - MediAppalti, Anno XI - N. 4

Sotto la lente Mediappalti

d’appalto (cfr. Corte di Cassazione civ., sez. I, 18 n. 3721). Si richiama al riguardo la sentenza n.
/5/2016, n. 10165). 13539/2020 del TAR Lazio, secondo cui, mentre
Non è pertanto protetta dall’ordinamento la nel caso di modifiche per circostanze impreviste
pretesa dell’appaltatore a vedersi approvata e imprevedibili (art. 106, comma 1, lett. c) è
una variante in aumento di importo superiore necessario comunque un accordo delle parti per
al quinto d’obbligo, risultando tale ius variandi modificare l’oggetto del contratto (fermo restando
il risultato di un accordo contrattuale, con piena che la modifica non deve alterare la natura generale
autonomia negoziale della stazione appaltante nel del contratto), l’applicazione del comma 12, con
decidere se prestare o meno il proprio consenso al l’aumento o la diminuzione delle prestazioni «fino a
perfezionamento di un contratto che, per quanto concorrenza del quinto dell’importo del contratto»,
funzionalmente collegato, rappresenta nuovo ed è solo la conseguenza dell’esercizio di un diritto
autonomo negozio modificativo di quello originario. potestativo dell’Amministrazione; quest’ultima può
infatti «imporre all’appaltatore l’esecuzione alle
Ciò premesso, il comma 12 è stato oggetto di stesse condizioni previste nel contratto originario»;
differenti interpretazioni giurisprudenziali, favorite per cui «in tal caso l’appaltatore non può far valere
indubbiamente dal tenore letterale poco chiaro il diritto alla risoluzione del contratto», sicché il
dell’intero articolo 106 in esame, così da sollecitare, comma 12 sarebbe applicabile in caso di semplice
da ultimo, l’intervento dell’ANAC. aumento delle prestazioni di gara nel loro volume,
mentre per le modifiche qualitative dovrebbe farsi
I punti controversi attengono alla possibilità ricorso al comma 1.
o meno di considerare la fattispecie prevista
al citato comma 12 come ipotesi autonoma e L’orientamento restrittivo è sostenuto nella prassi
ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
casistiche enucleate ai commi 1 e 2 dell’art. 106 che con nota del 2/7/18 ha ritenuto: «Tale norma,
e, in caso positivo, alla possibilità̀ di accedere a se interpretata letteralmente e indipendentemente
tale istituto anche a prescindere dalla ricorrenza dalle altre disposizioni di cui all’art. 106, D. Lgs.
dei presupposti individuati dalla norma ai predetti 50/2016, potrebbe porsi in contrasto con le
commi 1 e 2. direttive comunitarie e con la legge di delega in
Alcuni precedenti giurisprudenziali hanno invero materia di modifiche dell’oggetto del contratto.
riconosciuto valenza autonoma al «quinto Pertanto, attesa la necessaria lettura sistematica
d’obbligo» di cui al comma 12 rispetto alle della disposizione, si ritiene ammissibile la modifica
fattispecie previste ai commi precedenti dell’art. dell’importo contrattuale di un quinto solo qualora
106. la fattispecie sia inclusa in una delle ipotesi di
Prevalente è tuttavia l’orientamento restrittivo, che modifica dell’oggetto del contratto o di variante
esclude che il comma 12 possa rappresentare una consentita ai sensi dell’art. 106, commi 1 e 2,
autonoma ipotesi di modifica. Come osservato dal D. Lgs. 50/2016. Conseguentemente, si ritiene
Consiglio di Stato, «il consenso tra l’appaltatore che la disposizione contenuta nel comma 12 non
ed il committente opera su un piano civilistico configura un’ipotesi di modifica “libera” ulteriore
e, benché necessario, non è di per sé sufficiente rispetto a quelle disciplinate dall’art. 106 (commi
nell’appalto pubblico, esigendosi una verifica di 1 e 2) ma si incentra piuttosto, sulla facoltà della
legittimità sulla rilevanza non solo qualitativa ma stazione appaltante di imporre all’appaltatore
anche meramente quantitativa delle prestazioni l’esecuzione del contratto modificato alle stesse
aggiuntive, non potendosi attraverso l’esercizio condizioni del contratto originario (sempre nel
dello ius variandi surrettiziamente eludere i rispetto delle ipotesi tassative di cui all’art. 106
principi fondamentali dell’attività contrattuale commi 1 e 2).
codificati dallo stesso art. 2 del Codice contratti Più precisamente, deve ritenersi che lo scopo
pubblici, i quali confinano ad ipotesi del tutto del comma 12 della citata disposizione sia quello
eccezionali le fattispecie di affidamento negoziato» di stabilire le condizioni contrattuali nei casi
(cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 10 giugno 2004, in cui una delle modifiche consentite, ai sensi

5. V. Corte di Cassazione civ. sez. I, 7/7/2004, n. 12416; Consiglio di Stato sez. V, 15/12/2005, n. 7130.

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