Page 46 - MediAppalti, Anno XIV - N. 1

Mediappalti Pareri & Sentenze

dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati
dai concorrenti (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953). Tale interpretazione contempera l’esigenza
di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche,
sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle
attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché
della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2017,
n. 1608; Cons. Stato, Sez.V, 28 luglio 2015, n. 3717).

È indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri
di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente
restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento
della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima
partecipazione alla gara. Ne consegue che i concetti di ‘servizio analogo’ va inteso non come identità,
ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante
non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al
contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa
raggiungere un giudizio complessivo di ‘affidabilità’. All’opposto, la nozione di ‘servizi identici’ individua
una ‘categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con
il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese
operanti nel medesimo segmento di mercato’(Cons. Stato, sez.V, 23 novembre 2016, n. 4908)”: [così
Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564];”

TAR Lazio, Roma, Sez. II-Ter, 15/2/2024, n. 3093

Presupposti che legittimano l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando ex
art. 76, d.lgs. 36/2023 per ragioni di estrema urgenza

“... l’art. 76 del d.lgs. n. 36\2023 ha sostanzialmente riprodotto, al comma 3 lettera c), il contenuto dell’art.
63 del d.lgs. n. 50\2016. La norma del nuovo Codice dispone infatti, per quanto qui interessa, che uno
dei casi in cui è consentita la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando è quella per cui
essa occorra “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da
eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette
o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per
giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.”.

Così disponeva anche l’art. 63 del d.lgs. n. 50\2016, per cui la procedura negoziata poteva essere esperita
“c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi
imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure
ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. E’ infatti nota
la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale
si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE (“tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla
concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere
utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”) e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato
testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016. ... Pertanto, ciò che
rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo
che qui viene in considerazione, che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza
per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno
caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.”

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