Page 57 - MediAppalti, Anno XII - N. 7

Pareri & Sentenze Mediappalti

Consiglio di Stato, Sez. V, 09/09/2922, n. 7882

La difformità dell’offerta tecnica rispetto ai requisiti minimi previsti legittima l’esclusione dalla gara.
Impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

“Si rammenta, in uno alla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (bene illustrata da III,
19 agosto 2020, n. 5144), che le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle
prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla
procedura selettiva (ex multis, Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5260). È principio pacifico, invero, che
le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente
rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano
l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché
determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la
stipula del contratto (Cons. Stato, III , 26 febbraio 2019 , n. 1333; 26 aprile 2017, n. 1926).
Ciò anche in ossequio alla pacifica giurisprudenza per la quale nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono
essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla pubblica amministrazione un
quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (C.G.A.R.S., 18
gennaio 2017, n. 23).
E nemmeno è possibile ovviare alle divisate carenze strutturali dell’offerta tecnica ricorrendo a un
approfondimento istruttorio, dal momento che le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale
dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto (Cons. Stato,
V, 13 febbraio 2019, n. 1030.”

Consiglio di Stato, Sez. V, 07/09/2022, n. 7794

Principio per cui si consente, in una procedura semplificata, “… ad ogni operatore economico, non invitato
dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza dell’esistenza di una procedura, di presentare la
propria offerta…”

“In concreto, la prefigurata sequenza procedimentale della procedura semplificata ex art. 36, comma 2,
lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che prevede l’”affidamento diretto” previa valutazione “di almeno
cinque operatori”, individuati o “sulla base di indagini di mercato” ovvero, come nella specie, “tramite
elenco di operatori economici” e “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti” – è stata superata dalla
scelta, proconcorrenziale, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici: di fatto
ampliando, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne
avessero fatto richiesta.
In tale prospettiva, la circostanza che solo “omissis” abbia inteso approfittare della apertura della selezione
è un dato non rilevante, sia perché frutto di una mera contingenza, sia perché ciò che rileva, nella logica di
una “sostanziale” apertura concorrenziale, è la potenzialità della partecipazione non ristretta, non potendo
la stazione appaltante (avendovi, di fatto, rinunziato con comportamento autovincolante) impedire la
eventuale partecipazione di una numero indefinito di operatori.
Deve, per tal via, ribadirsi, anche in relazione alla vicenda in esame, il principio per cui “consentire [...]
ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza [...]
dell’esistenza di una procedura, di presentare la propria offerta significa […] ripristinare l’ordinarietà”,
sicché, in tal modo, “il numero degli operatori presenti in gara” è “destinato ad aumentare, teoricamente
senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza
della procedura ed avere interesse a prendervi parte” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160;
C.G.R.S., 30 gennaio 2020, n. 83).”

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