Page 17 - MediAppalti, Anno XII - N. 6

Sotto la lente Mediappalti

Quanto previsto dal penultimo periodo del comma all’articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui
8 dell’art. 83 del Codice dei contratti d.lgs. 50 al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), in ogni
del 2016 (…) finirebbe per determinare in via caso la mandataria deve possedere i requisiti ed
interpretativa e senza violare direttamente eseguire le prestazioni in misura maggioritaria>>.
l’art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/
UE, un’interpretazione della disposizione
comunitaria limitativa delle scelte effettuate 4. La posizione dell’ANAC espressa nel
dall’operatore economico che finisce per parere di precontenzioso reso con
condizionarne le libere determinazioni delibera n. 1140 del 2020
dell’impresa con chiari effetti anti
concorrenziali (…)>>. Nelle more della pronuncia della Corte europea di
giustizia sulla questione di pregiudizialità sollevata
Il CGARS ha anche ribadito il proprio punto di vista, dal CGARS, l’Autorità Nazionale Anticorruzione
espresso in precedenti pronunce, suggerendo che ha avuto modo di pronunciarsi su una fattispecie
le due disposizioni in precedenza richiamate (art. concreta del tutto similare. Con delibera n. 1140
89 comma 1 e art. 83 comma 8 del Codice) non del 22 dicembre 2020, infatti ha emesso un parere
darebbero vita ad alcuna antinomia e potrebbero di precontenzioso che ha di fatto anticipato quella
essere interpretate nel senso che l’operatore che poi sarebbe stata la decisione della Corte di
economico non incontri alcun limite nel ricorrere giustizia UE.
all’istituto dall’avvalimento al fine di conquistare
capacità non possedute purché il ricorso L’ANAC ha infatti ritenuto che, pur essendo
all’avvalimento non si spinga fino al punto da pendente il procedimento di rinvio pregiudiziale
sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve dinanzi alla CGUE, sarebbe stato possibile risolvere
“in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le la questione sulla base dei principi già enunciati
prestazioni in misura maggioritaria. in merito dalla Corte di Giustizia fornendo
una interpretazione delle norme codicistiche
Il CGARS ha quindi concluso la propria ordinanza compatibile con le direttive europee.
di rinvio sollevando questione di pregiudizialità e
invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, In primo luogo, l’Autorità rammenta come il diritto
ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul europeo e l’interpretazione delle direttive fornita
seguente quesito: <<se l’articolo 63 della direttiva dalla Corte di Giustizia non prevedono limiti
2014/24 del Parlamento al ricorso dell’avvalimento.
europeo e del Consiglio del Il diritto dell’Unione infatti
26 febbraio 2014, relativo La questione non impone che l’impresa
all’istituto dell’avvalimento, pregiudiziale sollevata concorrente sia in grado di
unitamente ai principi di dinanzi alla Corte di realizzare direttamente, con
libertà di stabilimento e di giustizia UE si fonda sul mezzi propri, la prestazione
libera prestazione di servizi, fatto che l’art. 63 par. 1 convenuta né vieta che un
di cui agli articoli 49 e 56 del della direttiva europea concorrente possa avvalersi
Trattato sul Funzionamento sui contratti pubblici delle capacità di una o più
dell’Unione Europea (TFUE), imprese ausiliarie, in aggiunta
osti all’applicazione della non sembra porre alle proprie capacità, al
normativa nazionale limitazioni, a differenza fine di soddisfare i criteri di
italiana in materia di “criteri di del diritto interno, qualificazione posti dal bando
selezione e soccorso istruttorio” alla possibilità che di gara. Anzi, le direttive
di cui all’inciso contenuto nel l’operatore economico europee riconoscono il diritto
penultimo periodo del comma faccia affidamento di ogni operatore economico
8 dell’art. 83 del codice dei senza restrizioni alle di fare affidamento, per un
contratti pubblici di cui al capacità di altri soggetti determinato appalto, sulle
decreto legislativo 18 aprile mediante avvalimento capacità di altri soggetti “a
2016, n. 50, nel senso che prescindere dalla natura
in caso di ricorso all’istituto anche interno ad un RTI. giuridica dei suoi legami con
dell’avvalimento (di cui questi ultimi” e purché sia

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