Page 16 - MediAppalti, Anno XII - N. 6

Mediappalti Sotto la lente

non avesse rispettato i dettami dell’art. 83 comma dubbia compatibilità tra l’art. 89, comma 1, che
8 del Codice. <<Pertanto, - ha affermato il ammette l’avvalimento interno e l’art. 83, comma
giudice di prime cure - sebbene, sia certamente 8 che vi pone dei limiti.
ammesso l’avvalimento, la mandataria del RTI Stavolta il Collegio non ha concluso per la
deve, comunque, soddisfare la predetta condizione compatibilità nella misura in cui non sia travalicata
(possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in la soglia posta dall’art. 83, comma 8, ma si
misura maggioritaria, ndr), tanto più considerato è finalmente deciso a sollevare la questione
che la richiamata norma pretende l’osservanza pregiudiziale davanti alla Corte europea di giustizia,
della regola ivi sancita “in ogni caso”>>. in accoglimento della richiesta in tal senso da parte
dell’appellante.
In tal senso, il TAR Catania richiama appunto la
precedente pronuncia del CGARS n. 147 del 2019 Il RTI appellante ha infatti sostenuto che, nel caso
citata in nota, che, confermando l’indirizzo già di specie, ci si trovasse dinanzi ad un avvalimento
espresso dal Consiglio di Stato, aveva affermato operativo, e non di garanzia, <<un avvalimento,
che <<è innegabile come dall’insieme degli articoli cioè, nel quale non si assiste al mero “prestito
appena citati – del diritto italiano dei contratti cartolare”, ma alla concreta messa a disposizione
pubblici - si ricava una regola per cui “la mandataria delle risorse umane e materiali che costituiscono il
in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire sostrato materiale del requisito stesso>>.
le prestazioni in misura maggioritaria” (…); e
che la mandataria, tanto di un raggruppamento In questo quadro fattuale, sarebbe stato chiaro, a
orizzontale quanto di uno verticale, debba detta dell’appellante, il tenore delle norme europee,
assumere un ruolo predominante, spendendo <<nel senso della indiscriminata possibilità,
i requisiti in misura maggioritaria, perché appunto espressamente estesa alla possibilità di “fare valere
maggioritarie sono le prestazioni che deve eseguire le capacità dei partecipanti al raggruppamento o
(…). Se dunque il Codice ed il regolamento (il D.P.R. di altri soggetti” (art. 63 direttiva 2014/24/UE,
n. 207/2010, ndr) richiedono che la mandataria paragrafo 1, comma 3)>>.
sia davvero, in senso pieno ovvero anche
sostanziale, la capogruppo e la guida effettiva In considerazione del ragionamento svolto
dell’ATI, si tratta di valutare il rapporto tra dall’appellante, il CGARS ha deciso, con ordinanza
la regola di fondo appena individuata e la n. 1106 del 24 novembre 2020, di “passare la
possibilità, oramai pacificamente ammessa, palla” alla Corte di Giustizia UE. La motivazione
di ricorrere all’avvalimento ad amplissimo del rinvio è la seguente: <<È noto che l’istituto
spettro, permettendo che il prestito dei requisiti dell’avvalimento ha una forte valenza nel diritto
avvenga anche tra partecipanti al medesimo euro-unitario in quanto esso ha una valenza pro-
raggruppamento (art. 89, co. 1)>>. concorrenza e non sono mancate le contestazioni
mosse allo Stato Italiano per non aver valorizzato
Il TAR si rifà quindi alla prima posizione espressa a pieno le potenzialità dell’istituto la cui disciplina
dal CGARS secondo cui va <<ricercata una (art. 89 comma 1 del decreto legislativo n. 50
formula, e dunque una soluzione, che del 2016) reca ancora resistenze ben evidenziate
renda compatibili le due regole, altrimenti nella procedura di infrazione avviata nel 2019 dalla
in apparente contraddizione, in antinomia, Commissione europea dove un paragrafo è proprio
l’una con l’altra (da un lato l’art. 83, comma 8; dedicato all’avvalimento.
dall’altro l’art. 89, comma 1). E questa compatibilità
non può che essere trovata riconoscendo che Su questi presupposti si prospetta l’eventualità
l’avvalimento infragruppo o interno è che la disciplina di cui al penultimo periodo del
(certamente) possibile (ma) a condizione e comma 8 dell’art. 83 (…) potrebbe incidere e
sino a che non si alteri la regola secondo cui condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo
la mandataria deve “in ogni caso” possedere per disattendere quanto indicato dalla direttiva
i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 che all’art. 63
maggioritaria>>. paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla
possibilità che l’operatore economico faccia
In sede di appello, il CGARS si è trovato quindi affidamento senza restrizioni alle capacità di
a dover nuovamente affrontare la questione della altri soggetti ricorrendo all’avvalimento. (…).

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