Page 66 - MediAppalti, Anno XIII - N. 8

Mediappalti In Pillole

Ancora, Consiglio di Stato, (sentenza n. 3682/2017), stipulato inter alios, quindi per coinvolgere
già precisava che: «la dichiarazione dell’impresa l’impresa ausiliaria, già nella fase della gara,
ausiliaria … e il contratto di avvalimento … sono a condividere il “prestito” dei requisiti, nonché
atti diversi, per natura, contenuto, finalità. per consentire l’assunzione di responsabilità “in
relazione alle prestazioni oggetto del contratto” che
La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di l’art. 89, comma 5, estende all’impresa ausiliaria
assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, rilevante
nei confronti della stazione appaltante; mentre nella fase esecutiva (arg. ex art. 89, comma 9).
il contratto di avvalimento costituisce l’atto
bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico La separatezza formale delle dichiarazioni
patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante dell’impresa ausiliaria rivolte alla stazione
alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in appaltante rispetto agli impegni contrattuali rivolti
esso devono essere contemplate … le reciproche all’impresa concorrente, quale si desume dal testo
obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse di legge, è funzionale all’esecuzione delle verifiche
discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto della documentazione amministrativa in fase di
di avvalimento sono atti con contenuto differente gara, da effettuarsi secondo quanto disposto dallo
e “non sovrapponibile”», entrambi necessari al stesso art. 89, comma 3.
perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento.
Nondimeno è da escludere che il dato formale
In posizione assolutamente inversa e nell’ottica possa prevalere sul dato sostanziale dell’esistenza
di valorizzazione della possibilità di soppiantare agli atti della stazione appaltante di dichiarazioni
col contenuto del contratto di avvalimento, la dell’impresa ausiliaria aventi i contenuti prescritti
dichiarazione resa dall’ausiliaria nei confronti dall’art. 89, comma 1, rivolte nei confronti della
del concorrente per la messa a disposizione medesima stazione appaltante e sottoscritte
delle risorse necessarie, si inquadrano alcune dall’ausiliaria, anche se non contenute in documenti
interessanti pronunce. separati dal contratto di avvalimento, ma inserite
all’interno del testo contrattuale ...
Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2023 n. 1449
rilevava che l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del Giova precisare che è indispensabile per la validità
2016 prevedeva che le dichiarazioni da rendersi dell’avvalimento, quindi rilevante a fini escludenti
da parte dell’impresa ausiliaria, dovessero essere (senza che sia all’uopo necessaria un’apposita
distinte dal contratto di avvalimento. Tuttavia la previsione del disciplinare di gara, contrariamente
distinzione desumibile dal confronto tra i diversi a quanto assume la difesa di -OMISSIS-), sia che
periodi della norma è fondata sulla direzione l’impresa ausiliaria renda le dichiarazioni d’obbligo
soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente: nei confronti della stazione appaltante ex art. 89,
– quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, comma 1, sia che risultino sottoscritte in data
contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa antecedente a quella di scadenza del termine per
ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire la presentazione delle offerte.
i requisiti e a mettere a disposizione le risorse
necessarie per tutta la durata del contratto”, Non compromette invece la validità dell’avvalimento
di modo che l’assunzione della corrispondente la mancanza del requisito formale della separatezza
obbligazione entra a far parte del sinallagma delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento.
contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, Trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali è
di natura privatistica, fra le parti contraenti; sufficiente, ai fini dell’avvalimento, che esse siano
– la dichiarazione “sottoscritta dall’impresa rivolte alla stazione appaltante e che pervengano
ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere nella sfera di conoscibilità della medesima
a disposizione per tutta la durata dell’appalto le destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.).
risorse necessarie di cui è carente il concorrente”
(che si aggiunge alla dichiarazione della stessa In presenza di entrambe tali condizioni -verificatesi
impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici con la produzione dei contratti di avvalimento in
e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al allegato all’offerta di -OMISSIS- l’avvalimento non
periodo precedente dello stesso art. 89, comma è in discussione, di modo che ai fini della validità
1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla di questo è indifferente che il seggio di gara abbia
stazione appaltante; essa è indispensabile per invitato la controinteressata alla trasposizione in un
rendere opponibile a quest’ultima il contratto documento separato delle dichiarazioni d’impegno

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