Page 56 - MediAppalti, Anno XIII - N. 1

Mediappalti Pareri & Sentenze

Consiglio di Stato, Sez. III, 31/01/2023, n. 1055

I chiarimenti e le Faq non sono idonei ad integrare alcuna prescrizione sui limiti dimensionali e per l’ipotesi
del loro mancato rispetto nella redazione dell’offerta tecnica

“... la disciplina di gara non contemplava alcuna prescrizione sui limiti dimensionali e per l’ipotesi del loro
mancato rispetto nella redazione dell’offerta tecnica ... i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso
di gara in risposta al quesito n. <<...>>, pur introducendo ex novo indicazioni sui limiti dimensionali
... pertanto, del tutto correttamente la Commissione di gara ha disapplicato, ossia ritenuto tamquam
non esset, la prescrizione in questione, e lo ha fatto per tutti i concorrenti in gara, compresa l’odierna
appellante;
— i chiarimenti e le Faq, d’altra parte, non sono idonei ad integrare o modificare la legge di gara (v. Cons.
Stato, sez. V, n. 3492 del 2022; sez. I, parere n. 1275 del 2021; sez. III, n. 904 del 2021 e n. 64 del
2022). Essi, avendo natura meramente illustrativa delle regole della disciplina di gara, sono ammissibili
nei limiti in cui, pur svolgendo la funzione di interpretazione autentica della lex specialis, non modifichino
la disciplina ivi dettata per lo svolgimento della procedura selettiva; se, viceversa, si pongono in contrasto
con le regole della gara, la stazione appaltante deve dare prevalenza alle clausole della lex specialis e al
significato desumibile dal tenore letterale delle stesse (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, nn. 7793 e 2260
del 2021; sez. III, n. 64 del 2022);”

Consiglio di Stato, Sez. VII, 25/01/2023, n. 808

“l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria,
neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”

“La soluzione prescelta dal Seggio di gara, inoltre, è conforme al principio di diritto espresso dalla nota
pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 9 del 2 novembre 2015, secondo cui “l’indicazione
del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche
nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”.
Ha affermato sul punto la Plenaria, tra l’altro, che la tesi favorevole all’affermazione dell’onere per il
concorrente di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto di presentazione dell’offerta produce due
conseguenze negative:

a) comporta “una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con
l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò
assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il
medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie
contrattuali da esso offerte”;
b) determina una distorsione del mercato dei lavori pubblici, “nella misura in cui costringe le imprese
concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara,
mediante l’imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso”.

A tale stregua, va condivisa l’affermazione del primo giudice secondo cui è irrilevante che la documentazione
depositata in sede di soccorso istruttorio (id est: la dichiarazione presentata in data 12 febbraio 2021) rechi
una data posteriore alla scadenza del termine di partecipazione, in quanto la dichiarazione del nominativo
del subappaltatore è di completamento dell’offerta, ma non integra un requisito tecnico di partecipazione.
In definitiva, nel caso di specie la soluzione conforme ai principi ora esposti era quella – che il Seggio
di gara ha correttamente seguito – di interpretare le suesposte clausole della lex specialis di gara, poco
perspicue e assai ambigue, nel senso di ritenere che solo la mancanza della dichiarazione di voler ricorrere

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