Page 28 - MediAppalti, Anno XIV - N. 4

Mediappalti Il Punto

circostanza che nella singola vicenda sia Si segnala che con riferimento alla nuova
realmente garantita la piena disponibilità, formulazione, la più recente giurisprudenza
da parte della concorrente, degli elementi relativa a procedure di gara bandite sotto la
conferitile in avvalimento che dovrebbero vigenza del D.Lgs. 50/2016 ha rilevato che
formare oggetto di valutazione di merito» «L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti
(Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana, pubblici prevede espressamente l’avvalimento
15 aprile 2016 n. 569. premiale ma, com’è evidente, non è norma
di interpretazione autentica. … La differente
La ratio di detta tesi giurisprudenziale «si impostazione dell’art. 104 del Codice dei
fonda sul rilievo che il mero prestito dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art.
requisiti, mezzi e risorse non funzionali 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione
alla partecipazione alla procedura di gara, temporis, non consente in alcun modo una
rischia di alterare la par condicio fra i sua applicazione retroattiva» (Consiglio
concorrenti, consentendo l’attribuzione di di Stato, sez. V, sentenza 28 maggio 2024 n.
un punteggio incrementale all’offerta di un 4732).
operatore economico, al quale potrebbe non
corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo Vista la portata innovativa dell’avvalimento
livello di qualificazione imprenditoriale. premiale, il legislatore al comma 12 del
In tale prospettiva, i limiti al ricorso medesimo art. 104 ha tuttavia previsto un limite
all’avvalimento derivano dalla ratio dell’istituto, espresso al ricorso dello stesso, prescrivendo
che consiste esclusivamente nel favor che «Nei soli casi in cui l’avvalimento sia
partecipationis per gli operatori economici finalizzato a migliorare l’offerta, non è
sprovvisti dei requisiti di carattere economico- consentito che partecipino alla medesima
finanziario, delle risorse professionali e dei gara l’impresa ausiliaria e quella che
mezzi tecnici necessari per partecipare a un si avvale delle risorse da essa messe a
appalto pubblico. Pertanto, qualora il contratto disposizione».
di avvalimento venga utilizzato per ragioni che
esulano dalla necessità di ovviare al mancato Il legislatore con la previsione in parola, oltre
possesso dei requisiti richiesti dalla lex ad aver confermato la possibilità di ricorrere
specialis, ciò si tramuta in uno sviamento della all’avvalimento premiale puro per migliorare
fisiologica funzione pro concorrenziale, verso l’offerta, ha pertanto posto una limitazione
una situazione patologica finalizzata al solo nell’interesse della stazione appaltante, quale
tentativo di ottenere una migliore valutazione temperamento a tutela della concorrenza.
dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda
una reale ed effettiva qualificazione della
proposta» (TAR Campania – Napoli, sez. III,
sentenza 4 agosto 2023 n. 4756).

Con il Nuovo Codice è stata quindi superata
tale impostazione della giurisprudenza
prevedendo espressamente che l’avvalimento
possa avere anche il solo scopo dichiarato
di migliorare l’offerta del concorrente
(avvalimento premiale puro): l’operatore
che intende partecipare a una procedura di L’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 prevede
gara può, quindi, legittimamente ricorrere anche la possibilità di ricorrere
a beni o risorse di un altro soggetto anche all’avvalimento per migliorare la
solo per migliorare la qualità della sua offerta propria offerta tecnica
tecnica, a tal fine producendo un contratto di
avvalimento con le caratteristiche del comma
1 dell’art. 104.

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