Page 27 - MediAppalti, Anno XIV - N. 4

Il Punto Mediappalti

3. La grande novità del D.Lgs. cioè, l’unico scopo perseguito «(che trasmoda in
36/2016: la codificazione alterazione, piuttosto che in implementazione,
dell’avvalimento premiale della logica concorrenziale) sia esclusivamente
quello di conseguire (non sussistendo alcuna
Come anticipato, in tema di avvalimento necessità dell’incremento delle risorse) una
la novità più rilevante del Nuovo Codice è migliore valutazione dell’offerta».
la codificazione dell’avvalimento premiale:
l’art. 104 al comma 4 stabilisce, infatti, che Veniva, quindi, esclusa l’ammissibilità
«L’operatore economico allega alla domanda dell’avvalimento premiale nel caso in cui il
di partecipazione il contratto di avvalimento in solo ed unico scopo era quello di conseguire
originale o copia autentica, specificando se un maggior punteggio tecnico, pur avendo già
intende avvalersi delle risorse altrui per in proprio l’operatore economico ausiliato tutti
acquisire un requisito di partecipazione o per i mezzi e i requisiti necessari per concorrere.
migliorare la propria offerta».
In tal caso, infatti, ad avviso della giurisprudenza
Fermo restando lo “storico” avvalimento a si avrebbe assistito «all’abuso dell’avvalimento,
cui l’operatore può ricorrer per dimostrare trasformandolo, di fatto, in un mero escamotage
il possesso dei requisiti, oggi il legislatore per incrementare il punteggio ad una offerta
ha previsto anche la possibilità di ricorrere cui nulla ha concretamente da aggiungere la
all’avvalimento unicamente per migliorare la partecipazione ausiliaria» (Consiglio di Stato,
propria offerta. sez. V, sentenza 25 marzo 2021 n. 2526).

La Relazione al Nuovo Codice rileva che «La In sintesi, la giurisprudenza prevalente
diversa impostazione incentrata sul contratto di affermatasi sull’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 se
avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, da una parte avesse ammesso l’avvalimento
consente di ricomprendere nell’ambito “anche” premiale, dall’altra parte avrebbe
dell’avvalimento anche quella particolare figura vietato l’avvalimento “puramente” premiale.
indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui
il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un Si è, quindi, parlato di “avvalimento misto”:
punteggio più elevato e non invece il prestito ovvero la circostanza in cui il concorrente che
dei requisiti di capacità mancanti». abbia fatto ricorso all’avvalimento per integrare
i requisiti di partecipazione di cui era carente,
Il comma 4 dell’art. 104 prevede, quindi, grazie alle risorse messe a disposizione dalla
espressamente la possibilità di ricorrere medesima ausiliaria ai fini dell’avvalimento dei
all’avvalimento per migliorare la propria offerta, requisiti, possa contestualmente conseguire
cercando di conseguire un punteggio più alto una valutazione più alta della sua offerta
con riferimento all’offerta tecnica presentata in tecnica così da acquisire un punteggio più
gara. alto. Sul punto, è stato ancora a suo tempo
osservato che, poiché «le risorse, i beni e le
Sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016 – in capacità dell’impresa ausiliaria contemplati nel
cui tale possibilità come visto non era normata contratto di avvalimento entrano a far parte
nell’art. 89 – la giurisprudenza maggioritaria organica della complessiva offerta presentata
ha affermato che tale forma di avvalimento era dalla concorrente», non può escludersi a
ammissibile nel caso in cui i requisiti prestati priori che l’avvalimento possa avere anche un
venissero utilizzati ai fini del conseguimento di rilievo aggiuntivo, in quanto «non può essere
un maggiore punteggio tecnico e non solo ai esclusa la possibilità che l’avvalimento valga
fini della qualificazione. in concreto non solo a supplire alla mancanza
di requisiti di partecipazione a una gara, ma
È stato, infatti, precisato che il limite anche a far ottenere punteggi addizionali.
dell’istituto doveva rinvenirsi nelle ipotesi in cui Ciò posto, l’effettiva esistenza di una simile
l’avvalimento fosse meramente premiale, in cui, possibilità dipende, naturalmente, dalla

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