Page 26 - MediAppalti, Anno XIV - N. 4

Mediappalti Il Punto

Fermo restando quanto sopra, andiamo ad a un interesse dell’ausiliario medesimo.
esaminare il testo dell’art. 104 del D.Lgs.
36/2023 per cogliere le altre novità in tema di Sul punto la giurisprudenza ha in più riprese
avvalimento. evidenziato già sotto la vigenza del D.Lgs.
50/2016 che il contratto di avvalimento
Testualmente al comma 1 dell’art. 104 deve essere di per sé oneroso, mediante la
l’avvalimento viene oggi definito come «il previsione nel testo contrattuale di un puntuale
contratto con il quale una o più imprese corrispettivo economico e/o di altre utilità che
ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione manifestino la sussistenza di un interesse
di un operatore economico che concorre in una di carattere direttamente o indirettamente
procedura di gara dotazioni tecniche e risorse patrimoniale che la stazione appaltante possa
umane e strumentali per tutta la durata valutare in sede di gara.
dell’appalto …».
È stato infatti affermato che «la ravvisabilità
Sul punto la Relazione al Nuovo Codice nel contratto di avvalimento di un interesse
indica espressamente che «Nella disciplina economico riferibile all’ausiliaria è garanzia
dell’avvalimento si è cercato di procedere ad dell’effettività dell’impegno da questa assunto
un vero e proprio cambio di impostazione, e, conseguentemente, della concreta titolarità
incentrando la disciplina sul contratto di dei requisiti di partecipazione alla gara in capo
avvalimento piuttosto che sul mero sistema all’ausiliata. Il contratto di avvalimento è un
del prestito dei requisiti contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede
contrattuale non sia stabilito un corrispettivo
Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale in favore dell’ausiliaria, deve comunque
dell’avvalimento: contratto rientrante nella emergere dal testo contrattuale un interesse
categoria dei contratti di prestito con il – di carattere direttamente o indirettamente
quale un concorrente ad una procedura di patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria
aggiudicazione può acquisire la disponibilità di ad assumere senza corrispettivo gli obblighi
risorse tecniche e umane altrui per eseguire il derivanti dal contratto di avvalimento e le
contratto». connesse responsabilità» (Consiglio di Stato,
sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953).
È importante evidenziare che lo stesso comma
1 dell’art. 104 prevede oggi che il contratto di
avvalimento, oltre ad avere a pena di nullità
forma scritta e a dover contenere l’indicazione L’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 definisce
specifica delle risorse messe a disposizione l’avvalimento come un contratto,
dell’operatore economico ausiliato, deve avere il quale deve avere forma scritta e
natura prevalentemente onerosa. natura prevalentemente onerosa

Testualmente la norma prescrive che «Il
contratto di avvalimento è normalmente
oneroso, salvo che risponda anche a un
interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere
concluso a prescindere dalla natura giuridica
dei legami tra le parti».

Il legislatore si è, dunque, conformato agil
arresti giurisprudenziali registrati sul tema
prevedendo che il contratto sia “normalmente
oneroso”, con tale locuzione facendo
riferimento alla possibilità che il contratto
possa essere gratuito qualora ciò corrisponda

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