Page 20 - MediAppalti, Anno XIV - N. 4

Mediappalti Il Punto

contratti di assicurazione per la responsabilità̀ proposte dalla stazione appaltante nei confronti
civile derivante dalla conclusione del contratto dell’operatore economico che, violando i doveri
e dalla prosecuzione o sospensione della sua di buona fede e correttezza, ha concorso a
esecuzione. determinare un esito della gara illegittimo.

Trattasi, infatti, di una previsione che mira Al riguardo, occorre infatti sottolineare come
a fugare le incertezze delle amministrazioni il comma 3 dell’articolo 5 secondo il quale in
che da tempo accompagnano l’applicazione, caso di aggiudicazione annullata su ricorso
da parte delle stesse, di una norma passata di terzi o in autotutela, l’affidamento non
nel corso del tempo attraverso formulazioni si considera incolpevole se l’illegittimità è
diverse ma sempre più ispirate al principio agevolmente rilevabile in base alla diligenza
che l’incertezza giuridica sulla legittimità professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi
dell’intervenuta aggiudicazione non deve poter in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da
condizionare la tempestiva realizzazione degli lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi
investimenti. economici effettivamente subiti e provati,
derivanti dall’interferenza del comportamento
Chiude il cerchio l’altrettanto innovativa scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore
previsione di cui all’articolo 17, comma 7, economico.
secondo la quale la mancata o tardiva
stipula del contratto costituisce violazione
del dovere di buona fede - espressamente 7. Il rilievo del principio generale della
sancito a livelli di principio generale all’articolo buona fede
5 - anche in pendenza di contenzioso, ove
per tardiva deve leggersi il superamento del La nuova formulazione dell’art.124 punta,
temine di 60 giorni dalla aggiudicazione di cui infatti, a rafforzare la tutela risarcitoria sia del
all’articolo 18, comma 2. terzo pretermesso, leso dall’aggiudicazione
illegittima, il quale può̀ agire direttamente, oltre
Completa il quadro degli interventi operati che nei confronti della stazione appaltante,
dal nuovo codice con le finalità predette anche nei confronti dell’operatore economico
anche quello sulla disciplina del processo che, contravvenendo ai doveri di buona fede,
amministrativo; in specie l’art.209 modifica gli ha conseguito una aggiudicazione illegittima;
articoli 120, 121,123 e 124 del d.lgs. 2 luglio sia della stessa stazione appaltante, che può
2010, n. 104, coerentemente con la forte agire in rivalsa nei confronti di quest’ultimo
limitazione degli ambiti entro i quali è possibile o dell’eventuale terzo concorrente che abbia
ottenere un risarcimento in forma specifica e concorso con la sua condotta scorretta a
cioè l’esecuzione del contratto assegnato in determinare un esito della gara illegittimo.
modo illegittimo, con giudizio ex post, ad altri,
oltre che del principio di buona fede e di tutela In tal senso si era pronuncia già pronunciata
dell’affidamento fissato all’articolo 5 del nuovo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 12
codice maggio 2017, n. 2, raccordandosi con l’art. 41
comma 2 del decreto legislativo 2 luglio 2010,
n. 104, nella parte in cui prevedeva che qualora
6. Il nuovo codice modifica sia proposta azione di condanna, anche in via
coerentemente anche le regole sul autonoma, il ricorso è notificato altresì̀ agli
contenzioso amministrativo eventuali beneficiari dell’atto illegittimo.

In tal senso rilevano, in primo luogo, le Il nuovo terzo comma risponde all’esigenza di
modifiche recate ai contenuti dell’art. 124 adattare alle specificità̀ del giudizio in materia
c.p.a., che al comma 1 prevede ora l’estensione di appalti il meccanismo di liquidazione del
della cognizione del giudice amministrativo danno previsto dall’art. 34, comma 4, dello
alle azioni risarcitorie e all’azione di rivalsa stesso codice del processo amministrativo.

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