Page 16 - MediAppalti, Anno XII - N. 4

Mediappalti Sotto la lente

direttamente o indirettamente possedute e di una «se l’articolo 12 della direttiva [2014/24] osti
apposita relazione da trasmettere alla Corte dei ad una normativa nazionale la quale imponga
conti. un’aggregazione di società di servizi pubblici locali
di rilevanza economica, a seguito della quale
In questo contesto si inserisce l’art. 3bis, l’operatore economico succeduto al concessionario
comma 2bis, D.L. n. 138/2011 che prevede la iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate
prosecuzione, fino alle scadenze previste, della con procedure trasparenti, comprese fusioni o
gestione dei servizi pubblici locali, che erano acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi
stati affidati all’aggiudicatario iniziale, da parte sino alle scadenze previste, nel caso in cui:
dell’operatore economico succeduto all’operazione a) il concessionario iniziale sia una società
di aggregazione societaria: affidataria «in house» sulla base di un controllo
analogo pluripartecipato;
«L’operatore economico succeduto al b) l’operatore economico successore sia stato
concessionario iniziale, in via universale o parziale, selezionato attraverso una pubblica gara;
a seguito di operazioni societarie effettuate c) a seguito dell’operazione societaria di
con procedure trasparenti, comprese fusioni o aggregazione i requisiti del controllo analogo
acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri pluripartecipato più non sussistano rispetto
qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella a taluno degli enti locali che hanno in origine
gestione dei servizi fino alle scadenze previste affidato il servizio di cui si tratta».
[...]».
Sul punto il Giudice amministrativo precisa che
Il giudice amministrativo richiama altresì l’art. non esistono precedenti in termini.
7, comma 5, D.Lgs. del 19 agosto 2016, n. 175
Testo unico in materia di società a partecipazione
pubblica, secondo cui in caso di apertura del 3. Il contesto normativo europeo
capitale di una società pubblica a privati, la scelta
del socio privato va effettuata mediante procedura La norma di riferimento nel caso in esame è l’art. 12
ad evidenza pubblica conforme al Codice degli della direttiva 2014/24, che disciplina la fattispecie
appalti. dell’«in house», recepita quasi alla lettera dall’art.
5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, norma ricognitiva
Delineato il quadro normativo, il Consiglio di Stato di un istituto già esistente nella giurisprudenza
ritiene che sussistano dubbi sulla compatibilità di comunitaria.
tale normativa con l’art. 12 della direttiva 2014/24,
relativo all’affidamento «in house» nell’ambito L’art. 12 consente l’affidamento in questione in
dell’aggiudicazione degli appalti pubblici. presenza (congiunta) dei seguenti presupposti:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla
L’operazione di aggregazione realizzata nel caso di persona giuridica di cui trattasi un controllo
specie – osserva difatti il giudice del rinvio - ha analogo a quello da essa esercitato sui propri
avuto come conseguenza il venir meno del controllo servizi; tale condizione sussiste qualora
analogo esercitato (in questo caso congiuntamente essa eserciti un’influenza determinante
ad altri comuni) dal Comune di Lerici, originario sia sugli obiettivi strategici che sulle
affidante del servizio (senza gara), sulla ACAM. decisioni significative della persona giuridica
controllata; tale controllo può anche essere
Secondo il Consiglio di Stato occorre quindi esercitato da una persona giuridica diversa,
verificare se l’affidamento diretto ad un soggetto a sua volta controllata allo stesso modo
risultante da una operazione di fusione societaria dall’amministrazione aggiudicatrice.
sia conforme alle norme del diritto dell’Unione b) oltre l’80% delle attività della persona giuridica
relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici. controllata sono effettuate nello svolgimento
dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione
Di qui la decisione (peraltro obbligata essendo aggiudicatrice controllante o da altre persone
giudice di ultima istanza) di sospendere il giuridiche controllate dall’amministrazione
procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente aggiudicatrice di cui trattasi (si prende in
questione pregiudiziale: considerazione il fatturato totale medio, o una

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