Page 67 - MediAppalti, Anno X - N. 8

In Pillole Mediappalti

Tar Sicilia-Catania, Sez. I, 25 gennaio 2021, n. un’attività idonea a interferire con il giudizio di
209, muovendo dalla lettura congiunta degli artt. merito sull’appalto di che trattasi;
77 e 31 del d.lgs. 50/2016 segnala come: – la situazione di incompatibilità deve ricavarsi
dal dato sostanziale della concreta partecipazione
“3.1.1. L’art. 77, comma 4, del decreto legislativo alla redazione degli atti di gara, al di là del
18 aprile 2016, n. 50 (come modificato dall’art. 46, profilo formale della sottoscrizione o mancata
comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19 aprile sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal
2017, n. 56) recita: “I commissari non devono aver fatto che il soggetto in questione sia il funzionario
svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o responsabile dell’ufficio competente;
incarico tecnico o amministrativo relativamente al – per predisposizione materiale della legge di gara
contratto del cui affidamento si tratta. La nomina deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto
del RUP a membro delle commissioni di gara è al procedimento di approvazione dello stesso,
valutata con riferimento alla singola procedura”. quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di
La versione originaria dell’art. 77, comma 4, definirne autonomamente il contenuto, con valore
del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 univocamente vincolante per l’amministrazione
disponeva che “I commissari non devono aver ai fini della valutazione delle offerte, così che in
svolto né possono svolgere alcun’altra funzione definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile
o incarico tecnico o amministrativo relativamente esclusivamente al funzionario”;
al contratto del cui affidamento si tratta”. 3.1.2. – ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente
Va premesso che il precedente orientamento di il mero sospetto di una possibile situazione di
questo Tribunale, evocato da parte ricorrente, incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4,
richiamava una decisione del Consiglio di Stato (27 essere interpretato in senso restrittivo, in quanto
febbraio 2019, n. 1387) che poneva le conclusioni disposizione limitativa delle funzioni proprie dei
riferite alla disciplina antevigente. Il Collegio funzionari dell’amministrazione;
ritiene di dover riesaminare detto orientamento, – detto onere della prova grava sulla parte che
anche alla luce delle diverse successive pronunce deduce la condizione di incompatibilità;
del Giudice di seconde cure. Come evidenziato – in ogni caso, la predetta incompatibilità non può
dalla giurisprudenza, l’addendum recato dal desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario
c.d. primo correttivo – che si è inserito in un componente della commissione, alla struttura
panorama interpretativo ed applicativo non organizzativa preposta, nella fase preliminare di
univoco sulla questione della coincidenza del ruolo preparazione degli atti di gara e nella successiva
di RUP con le funzioni di commissario di gara e fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. cit. Cons.
di presidente della commissione giudicatrice – ha Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).
escluso ogni effetto di automatica incompatibilità
conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo 3.1.3. Ciò premesso, condiviso orientamento
all’Amministrazione la valutazione della giurisprudenziale ha posto in evidenza come
sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP il RUP possa essere nominato membro della
possa legittimamente far parte della commissione commissione di gara, salva la prova di concreti
gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. ed effettivi condizionamenti (sul piano pratico),
6082). Sempre la giurisprudenza – dando seguito prova che non può desumersi ex se dalla mera
all’impostazione secondo la quale non può essere commistione di funzioni svolte dallo stesso
ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra soggetto nelle fasi della predisposizione della legge
le funzioni di RUP e quelle di componente della di gara e della sua concreta applicazione. Inoltre,
commissione giudicatrice, a meno che essa non le due previsioni racchiuse nell’anzidetto art. 77,
venga dimostrata in concreto – nell’ottica di una comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016,
lettura dell’art. 77, comma 4, del decreto legislativo n. 50 non possono essere interpretate in maniera
18 aprile 2016, n. 50 che si ponga in continuità atomistica, ma postulano una lettura coordinata,
con l’indirizzo interpretativo formatosi sul dell’art. non seccamente preclusiva del cumulo di funzioni
84, comma 4, del previgente decreto legislativo 12 e che richiede una valutazione dell’incompatibilità
aprile 2006, n. 163 – ha anche evidenziato che: sul piano concreto e di volta in volta, nonché la
– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella prova di concreti ed effettivi condizionamenti,
conduzione della gara impedisce la presenza nella anche perché, diversamente opinando, si finirebbe
commissione di gara di soggetti che abbiano svolto per operare una sorta di interpretatio abrogans

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