Page 69 - MediAppalti, Anno XI - N. 7

In Pillole Mediappalti

potere (cosa che nella specie non è avvenuta, né diretto “puro”, ai sensi dell’art. 36, comma 2,
nel procedimento di precontenzioso né in questa let. a), e questo nemmeno se l’affidamento fosse
sede). stato preceduto dalla consultazione informale
di più potenziali contraenti (consultazione che
Il profilo sub c) è invece quello centrale e merita è permessa dalla norma);
dunque un approfondimento. In premessa va - ma anche (e anzi a fortiori) nel caso di un
osservato che, mentre è senz’altro da condividere affidamento diretto “puro” esiste l’esigenza di
l’assunto dell’ANAC secondo cui le disposizioni sui garantire che l’appaltatore individuato intuitu
raggruppamenti temporanei si applicano anche personae risponda della corretta esecuzione
alla procedura per cui è causa (e ciò in quanto, del contratto;
come detto, il principio per cui un operatore - eppure in questo caso, non essendo vietato
economico può sempre decidere di partecipare ad costituire un’a.t.i. (visto che l’associazione
una procedura ad evidenza pubblica associandosi temporanea è un istituto di derivazione
ad altri operatori è un principio fondamentale del comunitaria applicabile ad ogni procedura, sia
settore), non altrettanto può dirsi con riguardo alla pure con i limiti che di volta in volta il legislatore
ragione posta a base dell’assunto. Non è infatti nazionale è abilitato ad introdurre), l’operatore
vero, come si chiarirà subito appresso, che l’art. 48, individuato in via diretta dalla stazione
comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 è “...espressione appaltante potrebbe legittimamente assumere
e garanzia di concorrenza e favor partecipationis la veste di mandante dell’associazione
per le piccole e medie imprese...” e, comunque, il temporanea, visto che il divieto di cui al comma
richiamo a tali principi va limitato solo alla parte 11 dell’art. 48 non opererebbe.
della norma che prevede la partecipazione in r.t.i. e
non anche alla parte in cui è imposto al concorrente Sul punto, e riprendendo quanto accennato in
invitato individualmente dalla stazione appaltante precedenza, va aggiunto che:
e che ritenga di partecipare in forma associata - l’art. 48, comma 11, è per un verso una
l’onere di assumere la veste di capogruppo disposizione in contrasto con il divieto di
mandatario Ciò detto, e venendo in medias res, goldplating, visto che essa ribadisce una regola
l’art. 48, comma 11, del Codice fa riferimento a che è già in nuce nell’ordinamento di settore
“...procedure ristrette o negoziate...”, le quali, ai (ossia la regola per la quale gli operatori
sensi dell’art. 36, lett. a), b), c), c-bis), dell’art. 61 economici sono legittimati a partecipare in
e dell’art. 63, sono cosa diversa dall’affidamento a.t.i. alle procedure ad evidenza pubblica, fatti
diretto. Si potrebbe sostenere allora, rifacendosi salvi i limiti specifici legittimamente introdotti
proprio al criterio teleologico, che in realtà il dal legislatore nazionale);
valore giuridico presidiato dall’art. 48, comma - l’obbligo posto a carico dell’operatore economico
11 (nella parte in cui impone al concorrente invitato individualmente ad una procedura
invitato individualmente di assumere la veste di negoziata di assumere la veste di capogruppo
mandatario laddove intenda partecipare in r.t.p.) mandataria dell’a.t.i. è una limitazione legittima
- consistente nella esigenza di assicurare che il dal punto di vista comunitario, ma non può che
candidato prescelto dall’amministrazione (e del operare nei ristretti limiti voluti dal legislatore
quale è stato dunque accertato ex ante il possesso nazionale. D’altro canto, se avesse voluto
di una capacità tecnico-finanziaria adeguata esprimere il concetto valorizzato dall’ANAC il
all’oggetto e all’importo dell’appalto) risponda legislatore avrebbe dovuto formulare la norma
in prima persona della corretta esecuzione del nei seguenti (o in analoghi) termini “...ogni
contratto e che, per tale ragione, egli debba qualvolta un operatore economico sia invitato
assumere necessariamente il ruolo di capogruppo individualmente ad una procedura di gara,
mandatario del costituendo r.t.i. - venga in rilievo egli ha la facoltà di presentare offerta o di
anche nel caso di affidamento diretto “temperato” trattare per sé o quale mandatario di operatori
ex art. 36, comma 2, let. b). A tale rilievo è agevole riuniti...”.
replicare che:

- la stessa ANAC e gli stessi odierni ricorrenti
nulla avrebbero potuto obiettare se l’Università
resistente avesse proceduto con un affidamento

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