Page 68 - MediAppalti, Anno XI - N. 10

Mediappalti In Pillole

atti e dei documenti richiesti in ostensione ai fini In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare
della difesa in giudizio. Difatti, il criterio normativo non già un generico interesse alla tutela dei
del bilanciamento dei contrapposti interessi, di propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto,
cui all’art. 53, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016 piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta
(nella specie, da un lato, l’interesse difensivo documentazione per apprestare determinate difese
dell’accedente e, dall’altro, il rispetto delle esigenze all’interno di in uno specifico giudizio.
di tutela dei segreti tecnici e commerciali contenuti La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre
nell’offerta tecnica) richiede, da parte dell’istante, parole, costituisce il criterio che regola il rapporto
la prova dell’indispensabilità dei documenti ai quali tra accesso difensivo e tutela della segretezza
è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un industriale e commerciale.
determinato giudizio; il che equivale ad affermare Una simile valutazione va effettuata in concreto
come l’interesse difensivo all’accesso agli atti di e verte, in particolare, “sull’accertamento
gara debba essere verificato in concreto sulla base dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra
di una puntuale prospettazione nella specie affatto la documentazione oggetto dell’istanza di accesso
dedotta (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 21 e le censure formulate”.
agosto 2020, n. 5167; id. 1° luglio 2020 n. 4220).”
Interessante anche la posizione del Consiglio di Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4
Stato, sez. V, 20.01.2022 n. 369, il quale sostiene del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo
l’utilità di confermare “il costante orientamento ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del
giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare
ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non
V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. meglio precisate esigenze probatorie e difensive,
1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio siano esse riferite a un processo già pendente
della norma consiste nell’escludere dall’accesso oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione
quella parte dell’offerta strettamente afferente del documento richiesto dovrà comunque passare
al know how del singolo concorrente, vale a dire attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso
l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, di strumentalità necessaria tra la documentazione
dalle competenze e dalle esperienze maturate nel richiesta e la situazione finale che l’istante intende
tempo che consentono, al concorrente medesimo, curare o tutelare.
di essere altamente competitivo nel mercato di
riferimento. Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore
secondo cui deve esservi un giudizio di stretto
Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso collegamento (o nesso di strumentalità necessaria)
emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, tra documentazione richiesta e situazione finale
unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze controversa.: la parte interessata, in tale ottica,
industriali o commerciali acquisite e detenute da dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo
altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che intelligibile il collegamento necessario fra la
la partecipazione ai pubblici appalti non deve documentazione richiesta e le proprie difese. E
tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla
per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato,
correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia
indiscriminata divulgazione di propri segreti di pur minima indicazione delle “deduzioni difensive
carattere industriale e commerciale. potenzialmente esplicabili”.
Condizione di operatività di siffatta esclusione
dall’accesso agli atti è data dalla “motivata In questo quadro l’onere della prova del suddetto
e comprovata dichiarazione” da parte del nesso di strumentalità incombe – secondo il
concorrente interessato a far valere il suddetto consueto criterio di riparto – su colui che agisce,
segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il
non opera laddove altro concorrente “dimostri richiedente l’accesso agli atti);
che l’ostensione documentale è finalizzata alla
difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta
difensivo). indispensabilità” della richiesta documentazione,
la domanda di accesso finisce per tradursi nel

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