Page 77 - MediAppalti, Anno XIV - N. 5

Osservatorio sulla Corte dei Conti Mediappalti
Disciplina applicabile agli incentivi tra codice del 2016
e decreto legislativo 36/2023

b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai
quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte
…”.

Da quanto sopra evidenziato emerge, pertanto, che l’art. 45 del nuovo codice si applica solo alle
procedure e procedimenti avviati a far data dal 1° luglio 2023 e non è suscettibile di applicazione
retroattiva. Più nel dettaglio, nella deliberazione si legge che “Dal combinato disposto delle predette
norme si ricava che la disciplina contenuta nell’art. 45, D.Lgs. n. 36/2023, non oggetto di deroghe
specifiche, si applica soltanto alle procedure di aggiudicazione indette (attraverso la pubblicazione del
bando o dell’avviso) in data successiva al 30.6.2023 e per attività incentivate svolte successivamente
a tale data, altrimenti trovando applicazione la disciplina contenuta nell’art. 113 del D.Lgs. n.
50/2016”. Sia l’articolo 226 sia l’articolo 229 del nuovo codice, quindi, esprimono la volontà del
legislatore che rende non praticabile un’opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare
alla nuova previsione il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum,
che si porrebbe in contrasto con il dato normativo di riferimento.

3. L’intervento della giurisprudenza contabile

La sezione ricorda che già la giurisprudenza contabile si è già pronunciata nel senso della
irretroattività delle nuove previsioni (e delle nuove prerogative), osservando che il legislatore ha
“inteso assoggettare alla vecchia regolamentazione tutti i procedimenti iniziati prima del 30 giugno:
di conseguenza, l’esecuzione del contratto quale parte del procedimento avviato in vigenza del
vecchio codice resterà disciplinata da quest’ultimo … D’altro canto, vengono considerate nell’art. 225
del nuovo codice diverse eccezioni e, in particolare, al secondo comma sono evidenziati in maniera
puntuale gli articoli del previgente codice cui si applicano deroghe per la decorrenza dell’applicazione
… non ricomprendendo tra queste l’art. 45 del nuovo codice, ha di fatto confermato l’applicazione
dell’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per tutta la durata della procedura …” (Corte dei conti, Sez. reg.
contr. per l’Abruzzo, n. 332/2023).

Pertanto, le gare che non rientrano nell’ambito del nuovo codice, avviate quindi prima del 1° luglio
2023, continueranno a subire – quanto agli incentivi – i limiti già indicati nell’articolo 113 del codice
del 2016 anche se le correlate attività vengono svolte sotto l’egida del nuovo codice. Aggiunge, infatti,
la deliberazione che per consolidata giurisprudenza costituzionale, il principio di non retroattività
della legge costituisce un “fondamentale valore di civiltà giuridica, non solo nella materia penale”, in
quanto principio connaturato allo stato di diritto, da considerarsi ricaduta dell’indispensabile coerenza
complessiva dell’ordinamento giuridico, quale manifestazione del valore della certezza del diritto
stesso. Sicché l’eccezionale retroattività della norma necessita di un chiaro fondamento normativo
e deve trovare una ragionevole giustificazione nell’esigenza di “tutelare principi, diritti e beni
costituzionali”, sul presupposto che solo imperative ragioni di interesse generale possono consentire
l’esercizio di un potere di tale tipologia da parte del legislatore, che non deve porsi in contrasto con
valori non obliterabili, quali, ad esempio, la ragionevolezza, la coerenza, la certezza del diritto, il

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