Page 62 - MediAppalti, Anno XII - N. 5

Mediappalti In Pillole

Sul punto, come è stato anche recentemente settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019,
osservato “merita sicuramente adesione C-402/18; in termini Cons. St., V, 16 gennaio 2020,
l’orientamento giurisprudenziale che ha rilevato n. 389, che ha puntualmente rilevato come «i
come possano essere ritenute immediatamente limiti ad esso relativi (30% per cento “dell’importo
escludenti solo quelle clausole “che con assoluta complessivo del contratto di lavori, servizi o
ed oggettiva certezza incidono direttamente forniture”, secondo la formulazione del comma 2
sull’interesse dell’impresa in quanto precludono, della disposizione richiamata applicabile ratione
per ragioni oggettive, a un operatore economico, temporis, […] deve ritenersi superato per effetto
un’utile partecipazione alla gara” (Cons. Stato, delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione
sez. V, 6 agosto 2021, n. 5792), così escludendo europea»)”(Cons. di Stato, sez. V, 17 dicembre
ogni possibilità di considerare immediatamente 2020 n. 8101);
impeditive della partecipazione clausole che, in
realtà, non incidano su qualsivoglia “operatore - è considerata contraria al diritto comunitario
economico che intenda partecipare al confronto la previsione di un limite generale all’utilizzo
competitivo, … (dipendendo, al contrario, solo dalle) di questo istituto che prescinda dal settore
specifiche modalità organizzative e produttive del economico interessato, dalla natura delle
singolo concorrente” (T.A.R. Lombardia, Milano, prestazioni e dall’identità dei subappaltatori.
sez. IV, 12 dicembre 2019, n. 2658)” (in questi L’affermazione di tale principio però non esclude
termini T.A.R. Toscana, Sez. I, 3 febbraio 2022, che in casi specifici, con riferimento a determinate
n. 120). tipologie di appalto come quelle riguardanti le
opere superspecialistiche, non possa essere
La particolarità commentata dalla sentenza del Tar giustificato un limite percentuale all’esperibilità
Veneto è infatti relativa al riferimento a “servizi del subappalto in relazione alla natura particolare
specifici”, se il divieto generalizzato di subappalto delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art.
è contrario ai principi europei che regolano gli 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24.
appalti pubblici come da sentenza della Corte di Quest’ultimo stabilisce infatti che (anche) nel caso
Giustizia Europea sopra segnalata e non solo, in di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici
termini Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. possono esigere che alcuni compiti essenziali siano
389, anche quando si tratti di appalti sotto soglia direttamente svolti dall’offerente. (TAR Toscana, 9
(CGUE, Sez. V, 5 aprile 2017, in causa C 298/15), luglio 2020 n. 898).
a meno che si sia in presenza di casi specifici, con
riferimento a determinate tipologie di appalto, in Dal riferito quadro giurisprudenziale deve inferirsi
cui può essere giustificato un limite percentuale l’illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della
all’esperibilità del subappalto in relazione alla direttiva 2014/24, delle ... disposizioni dell’art.
natura particolare delle prestazioni da svolgere 105 del d.lgs. 50/2016 e, in generale, delle
(TAR Toscana, Sez. II, 9 luglio 2020 n. 898). ulteriori norme nazionali che prevedano dei limiti
generalizzati al subappalto delle prestazioni
In casi specifici, con riferimento a determinate contrattuali, fermo restando il potere della stazione
tipologie di appalto, come quelle riguardanti le appaltante di valutare e adeguatamente motivare,
opere superspecialistiche, può essere giustificato in relazione alla specificità del caso, la previsione
un limite percentuale all’esperibilità del subappalto di eventuali limiti proporzionati allo specifico
in relazione alla natura particolare delle prestazioni obiettivo da raggiungere.
da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2,
della direttiva UE n. 2014/24. La stessa Corte di Giustizia ha peraltro precisato
(sez. V, 5 aprile 2017, C-298/15 (“Borta”)) che,
«La giurisprudenza interna ha recepito le indicazioni con riferimento all’aggiudicazione di un appalto
della Corte comunitaria affermando che: che, in considerazione del suo valore, non rientra
nell’ambito di applicazione delle direttive, la
- la norma del codice dei contratti pubblici che valutazione della compatibilità del diritto interno
pone limiti al subappalto deve essere disapplicata con quello comunitario può essere condotta con
in quanto incompatibile con l’ordinamento euro- riferimento alle norme fondamentali ed ai principi
unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia generali del TFUE “in particolare, degli articoli 49 e
(Corte di Giustizia U.E., Sezione Quinta, 26 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento

62