Page 71 - MediAppalti, Anno XII - N. 4

In Pillole Mediappalti

Sempre sotto questo profilo, l’art. 177 Un ulteriore indice della irragionevolezza del
determinerebbe uno snaturamento del ruolo del vincolo previsto dalla norma, così come definito
privato concessionario, ridotto in sostanza a mera dalla previsione censurata, è costituito dalla
stazione appaltante. sua mancata differenziazione o graduazione
in ragione di elementi rilevanti, nel ricordato
La Corte, ritenendo fondate le censure sollevate bilanciamento, per l’apprezzamento dello
dai giudici rimettenti, ritiene che quando viene stesso interesse della concorrenza, quali
denunciata la violazione dell’art. 41 Cost. il profilo fra gli altri le dimensioni della concessione
che viene in esame è quello dei limiti alla libertà di – apparendo a tale fine di scarso rilievo
iniziativa economica giustificati dal perseguimento la prevista soglia di applicazione alle
di scopi di utilità sociale. concessioni di importo superiore a 150.000
euro, normalmente superata dalla quasi
Libera iniziativa economica e limiti al suo totalità delle concessioni –, le dimensioni
esercizio - osserva la Corte - “devono costituire e i caratteri del soggetto concessionario,
oggetto di una complessa operazione di l’epoca di assegnazione della concessione,
bilanciamento: occorre considerare, da un lato, la sua durata, il suo oggetto e il suo valore
il contesto sociale ed economico di riferimento e economico. L’obbligo inoltre trascura di
le esigenze generali del mercato in cui si realizza considerare l’interesse dei concessionari, i
la libertà di impresa, dall’altro, le legittime quali, pur godendo tuttora di una posizione di
aspettative degli operatori, specie quando essi favore derivante dalla concessione ottenuta
abbiano avviato un’attività imprenditoriale in in passato, “esercitano nondimeno un’attività
corso di svolgimento sulla base di investimenti di impresa per la quale hanno sostenuto
e di programmi”. investimenti e fatto programmi, riponendo
L’art. 41 Cost. consente al legislatore di limitare un relativo affidamento nella stabilità del
e conformare la libertà d’impresa in funzione di rapporto instaurato con il concedente”.
tutela della concorrenza (in questo caso, sanando
a posteriori il “vulnus” degli originari affidamenti L’ultimo profilo di illegittimità è legato al difetto
diretti avvenuti senza procedura di gara), ma nel di proporzionalità: pur apparendo idonea a
caso della norma in esame, avrebbe l’effetto di ripristinare condizioni di piena concorrenza, la
svuotarne del tutto il contenuto. misura in questione non costituisce il “mezzo
più mite” (quello cioè che determina il sacrificio
Uno dei tratti caratterizzanti della libertà di iniziativa minore) fra quelli idonei a raggiungere lo scopo.
economica consiste proprio nelle facoltà di scelta
dell’imprenditore: scelta di quale attività svolgere, Il legislatore avrebbe potuto perseguire lo
come reperire i capitali, come organizzare e gestire scopo della tutela della concorrenza “calibrando
l’attività e le tipologie di corrispettivo. l’obbligo di affidamento all’esterno sulle varie
e alquanto differenziate situazioni concrete”:
Secondo la Corte l’obbligo generalizzato di ad es., modulando i tempi oppure limitandolo
esternalizzare l’attività oggetto di concessione ed escludendolo laddove “la posizione del
previsto dall’art. 177 d.lgs. n. 50/20216 rappresenta destinatario apparisse particolarmente meritevole
una misura irragionevole e sproporzionata, come di protezione”.
tale in contrasto con gli artt. 3 e 41, comma 1 Cost.
In definitiva, la soluzione legislativa, pur nel nobile
La norma censurata impone di appaltare a terzi la tentativo di tutelare il più possibile la concorrenza e
parte più grande delle attività concesse e impedisce l’apertura al mercato, non opera una “ragionevole
comunque all’imprenditore di gestire direttamente composizione” fra tutti gli interessi rilevanti, con
la restante parte minoritaria. ciò determinando una illegittima lesione della
libertà di iniziativa economica, ritenuta passibile di
In sostanza l’imprenditore concessionario perde censura costituzionale.
ogni potere operativo e si tramuta in una sorta
di stazione appaltante, cioè in un soggetto
preposto ad attività esclusivamente burocratica di
affidamento di commesse.

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