Via libera dell’Adunanza Plenaria alla possibilità di modifica in riduzione in corso di gara del RTI in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice in capo a uno dei componenti

Premessa

Con l’ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

– “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”;

– in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

Con la sentenza n. 2 del 25 gennaio 2022, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 va interpretato nel senso che la modifica soggettiva del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita anche in fase di gara.

La modifica soggettiva del RTI, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in corso di gara

1. La questione alla base della rimessione all’Adunanza Plenaria

La scelta di anticipare la conclusione a cui è giunta l’Adunanza Plenaria è legata all’importanza di ripercorrere la querelle sottesa alla controversia da cui è scaturita l’affermazione di un principio per nulla scontato nell’interpretazione giurisprudenziale che nel corso del tempo è stata offerta in ordine all’articolo 48 commi 17, 18 e 19-ter del Codice e più in generale, anche nel vigore del precedente d.lgs. 163/2006, dell’inscalfibile – almeno fino all’A.P. 2/2022 – dogma dell’immodificabilità in riduzione del RTI in caso di mancanza di un requisito di moralità alla partecipazione alla gara, allorché la stessa sopraggiunga in corso di gara.

Si pensi al caso, ad esempio, della intervenuta risoluzione di un precedente contratto con la S.A. banditrice di una nuova procedura di gara o di sentenza di condanna non definitiva (o misura cautelare) sopraggiunta in corso di gara (o nel caso limite a scadenza e conseguente proroga delle offerte) nei confronti di uno dei soggetti apicali di un componente di un RTI ovvero ancora dell’intervenuta annotazione sul casellario ANAC a carico del mandatario o di una delle mandanti. Si tratta, infatti, di circostanze che, prima d’ora, comportavano l’esclusione tout court del RTI, senza la possibilità per i componenti “incolpevoli” di quest’ultimo di estromettere dal raggruppamento il partner commerciale colpito da una sopravvenuta incapacità di proseguire la procedura di gara, costituendo ciò una non consentita elusione delle disposizioni che regolano l’affidamento dei contratti pubblici. Con tutte le inevitabili conseguenze e contenziosi che a valle ne scaturivano.

Da ciò la crucialità della questione che ruota sull’interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del Codice, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del RTI partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del Codice. Essendo invece pacificamente consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in fase di esecuzione, quand’ormai la stazione appaltante ha ben poche possibilità di vagliare l’affidabilità del raggruppamento per come riorganizzatosi al venir meno di un suo componente, con ogni possibile incertezza sulla residuata capacità di esecuzione, e non in fase di gara quando è ancora in tempo ad effettuare ogni verifica sui rimanenti componenti.

Il caso da cui scaturisce la rimessione all’Adunanza Plenaria in parola rappresenta, infatti, un caso assai ricorrente e per così dire “tipico”: nell’ambito di una procedura per l’affidamento dei lavori di ampliamento di un tratto autostradale, a seguito delle verifiche di rito in capo al RTI aggiudicatario, la S.A. ne disponeva l’esclusione in ragione della presenza, in capo ad una mandante, delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice, in virtù di plurimi provvedimenti di esclusione e revoca dell’aggiudicazione adottati dalla medesima S.A. in precedenza e in altre gare.

L’esclusione, in specie, occasionava dall’insussistenza dei presupposti per accogliere la richiesta di modifica soggettiva del costituendo RTI ai sensi dell’art 48, commi 19 del Codice, in quanto, interpretata, come finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito della gara. Difatti il RTI in prima battuta aveva inteso rimodulare la propria composizione a norma dell’art. 48, comma 19, del Codice per il quale: “E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

Ma, nel provvedimento di esclusione, la stazione appaltante aveva negato la sua autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento per recesso di una delle mandanti proprio perché ritenuta finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione, non essendo emerse (e neppure allegate) le ragioni organizzative che l’avrebbero resa necessaria ed essendo, invece, strettamente ravvicinata (e, dunque, presumibilmente consequenziale) ai provvedimenti di risoluzione di precedenti contratti di appalto e di revoca di precedenti aggiudicazioni adottati nei confronti di un componente del RTI. Era dunque il recesso della mandante che il RTI intendeva in primis far valere quale causa di modificazione soggettiva in riduzione della compagine, e solo quando la stazione appaltante, negando la sua autorizzazione, aveva impedito che l’effetto modificativo dovuto al recesso si producesse, aveva assunto rilievo la (diversa) vicenda modificativa costituita dalla perdita di un requisito di partecipazione ex art. 80, comma 5, del Codice. Sicché negata l’autorizzazione al recesso, però, la stazione appaltante aveva contestualmente disposto l’esclusione del RTI dalla procedura senza che questi potesse esprimere un suo diverso intendimento sulle modalità e la formazione con la quale intendeva permanere in gara.

Avverso tale provvedimento il RTI escluso proponeva impugnativa dinanzi al TAR Firenze, il quale con sentenza breve n. 217 del 10 febbraio 2021 accoglieva il ricorso statuendo che sulla base di una corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del Codice, la rimodulazione della composizione del RTI ricorrente avrebbe dovuto essere consentita dalla Stazione Appaltante previa apertura di un dialogo procedimentale, non essendo stata data la possibilità alle imprese raggruppate di evitare l’esclusione con la rimodulazione prevista dai commi 18 e 19 ter  del Codice. E ciò in quanto:

1. il comma 19 ter dell’art. 48 del Codice stabilisce espressamente che le previsioni contenute nei precedenti commi 17, 18 e 19 – che ammettono le modifiche soggettive dei concorrenti in caso di sopravvenienze nella fase di esecuzione del contratto, tra cui rientra anche la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 – trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara;
2. la ratio della novella legislativa che ha introdotto il comma 19 – ter) all’interno dell’art. 48 del Codice era quella di derogare al principio di immodificabilità alla composizione del raggruppamento per evitare che un intero raggruppamento subisse la sanzione dell’esclusione dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un componente e, così, garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituti in raggruppamento, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili;
3. al fine di stabilire se la rimodulazione soggettiva del RTI ha (o meno) finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, si deve necessariamente distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione; essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti;
4. tutte le vicende sopravvenute previste dai commi 17 e 18, per le quali è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento in fase di gara, sono altrettanti casi di perdita di requisiti di ordine generale, tutti ugualmente richiesti dall’art. 80 per la partecipazione e, pertanto, sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità prevedere conseguenze diverse (l’esclusione dalla gara a fronte della permanenza in gara) a seconda che l’impresa raggruppata sia interessata da una procedura fallimentare o raggiunta da una interdittiva antimafia ovvero sia interessata, ad esempio, dalla sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento sull’avvenuta commissione di un grave illecito professionale, senza che sia possibile, per dar giustificazione, distinguere tra una maggiore imputabilità soggettiva di un evento rispetto ad un altro, visto che in materia di appalti le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente;
5. è di più facile applicazione a livello pratico, per consentire la continuazione della procedura con il medesimo raggruppamento, sia pure in diversa composizione.

La pronuncia del TAR è stata impugnata dal concorrente controinteressato, divenuto nel frattempo aggiudicatario della gara in esame a seguito dell’esclusione del RTI escluso.

2. Il contrasto interpretativo e le ragioni della remissione

Con l’ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, la V Sezione del Consiglio di Stato ha evidenziato l’esistenza di un contrasto di interpretazione tra sentenze pronunciate dal Consiglio di Stato.

Difatti, con la sentenza della Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, si era affermato che, a seguito dell’introduzione del comma 19 – ter) all’interno dell’articolo 48, è consentita la sostituzione del mandante in fase di gara per le vicende sopravvenute previste dal comma 18 con esclusione, però, della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice che, per il medesimo comma 18, è prevista quale causa di sostituzione della mandante nella sola fase di esecuzione; tale conclusione viene argomentata proprio in considerazione della scelta del legislatore che, in uno all’introduzione del comma 19 – ter), modificava i commi 17 e 18 specificando che la perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 consentiva, sì, la modificazione del raggruppamento ma sempre che fosse avvenuta “in corso di esecuzione” e, dunque, in quanto “sarebbe […] del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18”.

Di contro, la Terza Sezione, con la sentenza 2 aprile 2020, n. 2245, aveva ritenuto che il comma 19 – ter dell’art. 48 estendesse espressamente la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19) – ivi compresa la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice – anche alla fase di gara, poiché limitarne la portata, in ragione della locuzione “in corso di esecuzione” inserita nei predetti commi, sarebbe in contraddizione palese con il contenuto innovativo del nuovo comma, in modo da privarlo di significato.

A ciò va aggiunto, che l’Adunanza Plenaria, con sentenza 27 maggio 2021, n. 10, investita della questione della sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha affermato (al par. 23.3.) che “nella sola fase di esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h, del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara […] – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione”.

Sennonché la terza Sezione con la sentenza 11 agosto 2021, n. 5852 ha da ultimo rimeditato il proprio orientamento alla luce delle indicazioni interpretative fornite dall’Adunanza plenaria, facendo propri gli argomenti già spesi da questa Sezione nelle pronunce citate dalla stessa Adunanza plenaria per escludere la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice.

Tanto precisato, con l’Ordinanza di rimessione è stato osservato che:

• nella sentenza n. 10/2021 dell’Adunanza Plenaria, la modificabilità del raggruppamento per la perdita di requisiti di cui all’art. 80 del Codice in capo alla mandataria o ad una delle mandanti in fase di gara è detta non ammissibile solo incidentalmente;
• l’interpretazione delle disposizioni rilevanti è sicuramente connotata da alto livello di problematicità in quanto il dato letterale non pare decisivo: l’inciso “in corso di esecuzione” riferito al caso di perdita dei requisiti di partecipazione, potrebbe essere stato avvertito dal legislatore come precisazione necessaria per evitare il possibile dubbio interpretativo che il richiamo ai “requisiti di cui all’art. 80” vale a dire a quei requisiti – e a quell’articolo del codice – la cui verifica si compie in fase procedurale avrebbe potuto far sorgere dubbi circa l’effettivo ambito applicativo della disposizione”;
• risponde a logica l’argomento per il quale se il legislatore, introducendo il comma 19 – ter all’interno dell’art. 48, del Codice avesse voluto far eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80 del Codice in fase di gara, la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19 – ter, senza dar vita ad un arzigogolo interpretativo; rinviando alle “modifiche soggettive” contemplate dai commi 17, 18 e 19, invero, la norma pianamente dice suscettibili di portare alla modifica del raggruppamento in fase di gara tutte le sopravvenienze ivi previste, compresa la perdita dei requisiti generali”.

3. Il ragionamento dell’Adunanza Plenaria

Il “punto di diritto” rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria ha comportato per la stessa:

1. sia di fornire, in funzione nomofilattica, l’interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48, se, cioè, come si è detto, la modificazione in riduzione del raggruppamento ivi contemplata sia possibile anche in fase di gara;
2. sia di chiarire se il diniego di autorizzazione al recesso di cui al comma 19 influisca (anche eventualmente in senso impeditivo) sulla applicabilità della modificazione prevista dai commi 17 e 18.

L’Adunanza Plenaria, come si è anticipato, ha, quindi anzitutto affermato che la modifica soggettiva del RTI, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice. Con la conseguenza che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

La modifica soggettiva del RTI, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara

Il Supremo Consesso ha poi chiarito che il diniego di autorizzazione al recesso di cui al comma 19 non impedisce la riduzione della compagine associativa prevista dai commi 17 e 18 dell’articolo 48 del Codice.

La possibilità che la stazione appaltante non ammetta il recesso di cui al comma 19 di una o più delle imprese raggruppate non esplica alcun effetto sulle diverse ipotesi di eccezione, relative alle vicende soggettive del mandatario o di uno dei mandanti, disciplinate dai citati commi 17 e 18 dell’art. 48 del Codice.

Il tutto in ossequio ad un’articolata e convincente ricostruzione del quadro giuridico di riferimento, sintetizzabile come segue:

• l’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, fatto salvo quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, che costituisce ipotesi di “eccezione” al predetto principio generale;
• l’Adunanza Plenaria, con sentenza 27 maggio 2021 n. 10, ha affermato i seguenti principi di diritto: “a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara; b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale”;
• i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice sono stati interpretati nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del RTI e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno;
• è chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”;
• una ulteriore eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento, benché non richiamata dal comma 9 dell’art. 48, è introdotta dal comma 19, che prevede il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, non essendo in ogni caso la modifica soggettiva ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
• da un lato il comma 9 dell’art. 48 introduce un principio generale di “immodificabilità” della composizione del raggruppamento; dall’altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, introducono una pluralità di esclusioni a tale principio, tali per la verità (stante il loro numero) da renderne sempre meno concreta l’applicazione;
• l’ampiezza dell’ambito applicativo delle eccezioni si dimostra, a maggior ragione, alla luce di quanto previsto dal comma 19-ter dell’art. 48, in base al quale “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”;
• le norme di eccezione di cui ai commi 17 e 18 disciplinano fattispecie diverse da quella di cui al comma 19. Ed infatti mentre le ipotesi disciplinate dal comma 17 (con riferimento al mandatario) e dal comma 18 (con riferimento ad uno dei mandanti) attengono a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta; nell’ipotesi, invece, di cui al comma 19 attiene ad una modificazione della composizione del raggruppamento derivante da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso, da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi contemplati dai commi 17 e 18, ma solo come espressione di un diverso e contrario volere rispetto a quello di partecipare, in precedenza manifestato. Ed il recesso in tanto è ammesso, non tanto in base ad una più generale valutazione dei motivi che lo determinano, ma in quanto le imprese rimanenti “abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire” e sempre che la modifica soggettiva derivante dal recesso non sia “finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara”. Si tratta, dunque, nel caso disciplinato dal comma 19, di eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento del tutto diversa da quelle di cui ai commi 17 e 18, di modo che la possibilità che la stazione appaltante non ammetta il recesso di una o più delle imprese raggruppate non esplica alcun effetto sulle diverse ipotesi di eccezione, relative alle vicende soggettive del mandatario o di uno dei mandanti, disciplinate dai citati commi 17 e 18 dell’art. 48.

L’Adunanza Plenaria ha quindi ritenuto di superare l’antinomia riscontrata nelle citate disposizioni attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta.

A tali fini, ha quindi osservato come una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.

Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo.

Nel caso in esame, quindi, l’antinomia trova soluzione inquadrando il caso concreto e le norme antinomiche ad esso applicabili nel più generale contesto dei principi costituzionali ed eurounitari, fornendo una interpretazione che renda applicabile una sola di esse in quanto coerente con detti principi, e che consente una regolazione del caso concreto con essi compatibile.

Di conseguenza, se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del RTI – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici).

4. Conclusioni

Il problema interpretativo dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti è stato ingenerato da una evidente antinomia normativa frutto di una tecnica legislativa non particolarmente sorvegliata.

In attuazione del “principio di coerenza” dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi, il Supremo consesso ha condivisibilmente interpretato le norme nel senso di ritenere che il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara non trova alcuna valida spiegazione, non potendo la stessa ravvisarsi nella necessità di evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali di partecipazione in quanto, una volta escluso dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento, né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato.

Del resto se il vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante, per la quale, rispettata quest’ultima condizione, quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l’affidabilità dell’operatore, innegabile è, invece, il vantaggio per le imprese raggruppate di poter evitare di subire ingiustamente gli effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare.

Finalmente consacrata la possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice in corso di gara, il tema sul quale si sposterà il fulcro dibattito non potrà che essere circoscritto al “se” ed al “quando” la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara possa dirsi originaria ovvero sopravvenuta, non essendo improbabile che si faccia rientrare dalla finestra ciò che si sperava definitivamente espulso dalla porta dell’Adunanza Plenaria. In caso di intervenuta condanna con sentenza non definitiva in corso di gara, il difetto del requisito di moralità, in capo ad un soggetto apicale di cui al comma 3 dell’art. 80, dovrà dirsi originario, essendo, ad es., stata la condotta presumibilmente consumata in epoca antecedente la partecipazione alla gara o potrà dirsi sopravvenuto? E così la intervenuta risoluzione per inadempimento di una commessa analoga o avvenuta per mano della medesima S.A. sarà considerata causa sopravvenuta in corso di gara o essendo l’inadempimento consumatosi antecedentemente alla partecipazione sarà considerata coeva alla stessa?