Via libera alla revisione prezzi straordinaria dell’articolo 1 septies della legge 106/21 per i contratti pubblici

Premessa

Il decreto 11 novembre 2021 del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile (MIMS) contenente la rilevazione delle variazioni percentuali dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi intervenute nel primo semestre del 2021, unitamente alla relativa circolare applicativa di poco successiva, n. 43362 del 25 novembre, chiudono il cerchio degli adempimenti richiesti, per poter operare, dall’articolo 1 septies della legge 23 luglio 2021, n.106, che ha reintrodotto nel nostro ordinamento, ancorché in via straordinaria ed una tantum, la revisione dei prezzi su base legale nei contratti pubblici.

Trattasi di un provvedimento rilevante tanto sul versante delle amministrazioni aggiudicatrici che su quello delle imprese; per entrambe infatti, dallo scorso 23 novembre, giorno di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto, decorrono termini per il compimento di specifiche attività: 15 giorni per le imprese, al fine di attivare le richieste di compensazione; 60 per le stazioni appaltanti, per accedere all’apposito fondo destinato a finanziare il pagamento delle compensazioni dovute a tale titolo, laddove le risorse disponibili non risultino sufficienti.

La previsione legislativa alla quale viene, in tal modo, dato il via libera, implica l’esame di questioni legate alla più stretta operatività, generando altresì un non secondario impatto sul piano sistematico rispetto alla disciplina generale di settore.

1. Il quadro normativo

Come già detto, il punto da cui muovere è la conversione in legge, con modifiche, del decreto 25 maggio 2021, n. 73, dove rispetto al testo iniziale è stato aggiunto l’articolo 1 septies che, al comma 4, espressamente in deroga alle disposizioni dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, stabilisce che per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre del 2021, si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione (comma 2), nei limiti fissati dal medesimo articolo 1 septies.

L’intervento, resosi necessario per contenere gli effetti di un pesante processo inflattivo, inatteso soprattutto per la relativa entità, conseguente al rimbalzo del ciclo economico intervenuto dopo la fase di totale lock down disposta per fronteggiare il periodo più acuto della pandemia da COVID 19, si fonda sul dichiarato presupposto dell’eccezionalità e della temporaneità della misura, ancorché l’articolo 136 del disegno di legge di Bilancio per il 2022, già incardinato per la discussione al Senato, ne preveda la proroga a tutto il 2021, peraltro con una ulteriore dotazione di 100 milioni di euro.

LA REVISIONE PREZZI RIGUARDA TUTTI I CONTRATTI IN CORSO AL 24 LUGLIO 2021

Sul piano sistematico il dato più rilevante della previsione, che si applica a tutti i contratti in corso di esecuzione al 24 luglio 2021 (comma 1), data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto n.73, sta nel fatto della reintroduzione di un sistema di revisione prezzi operante per legge, quindi non su base contrattuale come viceversa prevede la vigente disciplina dettata dal codice dei contratti, al comma 1, lett. a), dell’articolo 106, che a propria volta aveva profondamente innovato rispetto al passato, dato che nel campo dei lavori pubblici da sempre la disciplina dell’istituto aveva operato su base legale. Il punto 2.4 della circolare 43362, dove testualmente si legge che alle eventuali compensazioni non si applica l’istituto delle riserve, trattandosi di un diritto che discende dalla legge, conferma l’assunto.

Nel senso della straordinarietà e dell’aggiuntività dell’intervento legislativo in parola rispetto agli ordinari meccanismi operanti su base contrattuale, che quindi non vengono cancellati è, poi, l’inciso recato dallo stesso punto 2.4, dove si afferma che tale compensazione è al netto di quelle, in ipotesi, precedentemente accordate.

Ancora, è da notare come il regime straordinario introdotto da ultimo miri da un lato a “saltare” il Codice del 2016, andandosi a collegare direttamente con il previgente articolo 133 del d.lgs. n.163 del 2006 (il cosiddetto Codice De Lise), ancorché nel frattempo abrogato; dall’altro ad operare espressamente in difformità anche rispetto alle previsioni dello stesso abrogato articolo 133.

Ciò disponendo che la compensazione ex lege venga determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 le variazioni, in aumento o in diminuzione, dei prezzi dei materiali riportati in tabella, rilevate nel 2021 rispetto alla data dell’offerta (comma 2) che, specie per contratti di lunga durata, può risultare assai risalente. La legge, infatti, al riguardo non pone limitazione temporale alcuna, mentre i provvedimenti indicati in premessa al decreto e la relativa tabella di cui all’allegato 2 di fatto ricostruiscono una sequenza di rilevazioni che parte dal 2003.

A differenza di quanto a suo tempo previsto dall’articolo 133, a carico dell’operatore economico è posta un’alea differenziata in funzione della durata temporale del contratto, in specie l’8 per cento se trattasi di considerare esclusivamente gli aumenti dell’anno 2021 (quindi con offerte 2020); il 10 se si includono più annualità (offerte 2019 o antecedenti). Le rilevazioni dei dati di incremento vien fatta su base semestrale in luogo di quella annuale. Non compare, inoltre, decurtazione percentuale alcuna rispetto a quanto finalmente computato come dovuto alle imprese a titolo di compensazione.

La tabella di cui all’allegato 2 recante l’indicazione anno per anno dei prezzi dei 36 materiali più significativi registrati dal 2003 ad oggi, unitamente alle rispettive percentuali di variazione in rapporto alle rilevazioni operate per il primo semestre del 2021, permette in principio di intervenire in modo rapido ed efficiente, determinando oggettivamente l’ammontare dei compensi dovuti.

NON C’E’ REVISIONE PREZZI PER I LAVORI CONTABILIZZATI NELL’ANNO SOLARE DELL’OFFERTA

Su tali basi trova altresì spiegazione quanto si legge negli ultimi due periodi del punto 2.3 della circolare, dove si prevede che restino esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta, e che ai lavori contabilizzati in un periodo di tempo inferiore alla base temporale di rilevazione del decreto e diversi da quelli contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta, si applica per intero la variazione di prezzo di cui al decreto.

Da una parte, infatti, chi ha formulato la propria offerta nell’arco temporale in cui si registrano gli aumenti, e cioè nel primo semestre di quest’anno, non può beneficiare di compensazioni per circostanze rispetto alle quali, ragionevolmente, avrebbe dovuto e potuto tener conto; dall’altra, laddove l’offerta sia stata formulata precedentemente al primo gennaio 2021, con prestazioni eseguite, ad esempio, nei (soli) mesi di febbraio e marzo per la limitata durata del contratto affidato, la compensazione sarà senz’altro dovuta.

Il limite della soluzione adottata, da ritenersi in generale congrua anche per il fatto di non dar rilievo agli effetti dell’aggiudicazione, sembra potersi individuare nel fatto stesso della costruzione del dato utilizzabile per le compensazioni – prezzo e relativa percentuale di aumento – come dato medio. Tale opzione potrebbe in effetti ingiustamente sacrificare chi, ad esempio in caso di prezzi fortemente crescenti ancorché in modo lineare, abbia contabilizzato lavori solo nella seconda parte dell’anno; trattasi peraltro del limite proprio di tutti i sistemi basati su medie temporali, peraltro fin qui utilizzati dalla disciplina revisionale addirittura su base annuale, rispetto ai quali la sola alternativa sarebbe quella di poter disporre di rilevazioni ufficiali giornaliere. D’altro canto i termini economici delle compensazioni cosi determinate potrebbero non bastare a coprire i danni derivanti dal maggior costo di prestazioni dovuto all’incremento dei prezzi nel diverso periodo di esecuzione delle stesse, nelle ipotesi in cui lo slittamento esecutivo sia dovuto a fatto della committenza.

SONO SOGGETTI A REVISIONE I LAVORI ESEGUITI DAL 1° GENNAIO AL 30 GIUGNO 2021, ANCORCHE’ SOLO ANNOTATI NEL LIBRETTO DELLE MISURE

Circa le prestazioni da considerare come eseguite nel semestre 1° gennaio – 30 giugno 2021, si deve sottolineare come rilevino per l’applicabilità del regime compensativo anche a quelle lavorazioni semplicemente annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure al 30 giugno 2021. Trattasi di un importante chiarimento acquisito in forza dell’articolo 16, comma 3 novies, della legge 9 novembre 2021, n. 156, di conversione con modifiche del decreto 10 settembre 2021, n.121, che conferisce maggiore aderenza alle situazioni di fatto per il computo del dovuto.

LA DETERMINAZIONE DEL QUANTUM DOVUTO A TITOLO DI COMPENSAZIONE: I PREZZI DEL DECRETO HANNO VALORE SOLO PARAMETRICO

Circa le modalità di concreta determinazione del quantum dovuto a titolo di  compensazione, la circolare chiarisce che la variazione percentuale dei prezzi dei materiali riportata dal decreto, depurata dell’alea a carico dell’appaltatore, è applicata al prezzo medio rilevato dal decreto per il singolo materiale da costruzione nell’anno solare di presentazione dell’offerta; che la variazione di prezzo unitario è applicata alle quantità del singolo materiale da costruzione contabilizzate nel semestre solare precedente al decreto per effetto del quale risulti accertata la variazione; che ai fini del calcolo dell’eventuale compensazione, i prezzi indicati nel decreto assumono unicamente un valore parametrico e non interferiscono con i prezzi dei singoli contratti.

In tal senso nella parte finale detta circolare reca un’utile esemplificazione pratica di calcolo, dove si distingue a seconda che l’offerta sia stata formulata nel corso del 2020, oppure in epoca precedente.

In merito a chi debba materialmente provvedere ai computi, la stessa circolare (punto 2.5) pone l’adempimento in prima battuta in capo al direttore dei lavori che, sulla base delle previsioni progettuali: per le opere contabilizzate a misura dovrà individuare la quantità delle lavorazioni contabilizzate che contengono il materiale da costruzione presente nella tabella allegata al decreto, di volta in volta rilevante; per le opere contabilizzate a corpo le percentuali di avanzamento delle lavorazioni che lo contengono.

Qualora il singolo materiale da costruzione faccia parte di una lavorazione più ampia, sempre a tenore della circolare il direttore dei lavori provvede a ricostruirne la relativa incidenza quantitativa analizzando la documentazione progettuale e gli elaborati grafici allegati alla contabilità, ovvero, in mancanza, sulla base di analisi desunte dai prezziari di riferimento del settore cui è riconducibile l’appalto. 

2. I compiti del RUP e della Direzione lavori. Le risorse

Spetta poi al responsabile del procedimento, ovvero al dirigente all’uopo preposto, convalidare i conteggi effettuati dal direttore dei lavori, che quest’ultimo avrà loro tempestivamente trasmesso; verificare la disponibilità nel quadro economico dell’intervento delle somme da utilizzare per la compensazione; richiedere alla stazione appaltante, ove occorra, l’utilizzo delle ulteriori somme disponibili o che diverranno tali; provvedere, infine, ad effettuare il relativo pagamento.

Dispone la legge (comma 6) che per l’individuazione delle risorse si debba procedere, anzitutto utilizzando il 50% di quelle accantonate per imprevisti, fatte salve le somme indisponibili in quanto relative ad impegni contrattuali già assunti, nonché le ulteriori somme eventualmente a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente; ancora possono essere utilizzati i ribassi d’asta, se non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti. Al di fuori delle dotazioni finanziare proprie dello specifico intervento, possono utilizzarsi quelle relative ad altri interventi ultimati di competenza della stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa, nei limiti di quella residua autorizzata, disponibile alla data di entrata vigore della legge di conversione del decreto n.73 (24 luglio 2021).

IN CASO DI RISORSE INSUFFICENTI LE AMMINISTRAZIONI DEVONO ATTIVARSI IN MODO TEMPESTIVO PER NON PERDERE LE DISPONIBILITA’ DELL’APPOSITO FONDO

Precisa poi la circolare, che la stazioni appaltanti dovranno procedere alle menzionate attività in tempi compatibili con gli adempimenti previsti dal decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 371 del 30 settembre 2021.

La precisazione deve leggersi alla luce del fatto che, per l’ipotesi in cui le risorse disponibili per le compensazioni non siano sufficienti, il comma 8 dell’articolo 1 septies prevede il ricorso ad un Fondo presso il MIMS, con una dotazione di 100 milioni di euro per il 2021, le cui modalità di utilizzo sono regolate da apposito decreto, ulteriore rispetto a quello dell’11 novembre al quale ci si è fin qui riferiti; trattasi del decreto 30 settembre 2021, già in vigore in quanto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, n.258, dello scorso 28 ottobre, finalizzato a garantire la parità di accesso alle relative disponibilità a seconda che il destinatario della compensazione sia una piccola impresa, una media o una grande, e la conseguente proporzionalità nell’assegnazione delle risorse per ciascuna categoria.

Riprendendo quanto previsto dalla legge, l’articolo 2 del decreto di settembre dispone che, entro sessanta giorni dallo scorso 23 novembre, ciascuna stazione appaltante interessata debba inviare, a mezzo posta elettronica certificata, al Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili – Direzione generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere – richiesta di accesso al Fondo.

La richiesta ha carattere cumulativo, in quanto il punto 3 dispone che essa riporti tutte le istanze di compensazione trasmesse dalle imprese, qualora ritenute ammissibili ai sensi del decreto di rilevazione dei prezzi, pervenute nei termini di cui al comma 4 del medesimo art. 1-septies.

Ai sensi di quanto previsto dal successivo punto 4 a ciascuna delle istanze di compensazione va allegata: la documentazione giustificativa prodotta dall’impresa; l’attestazione relativa all’importo definitivo ammesso a compensazione con la specificazione della categoria di appartenenza dell’impresa richiedente; la dichiarazione comprovante l’insufficienza delle risorse finanziarie risultanti dal quadro economico, per far fronte alla compensazione.

LE RICHIESTE DELLE PA PER L’ACCESSO ALLE RISORSE DEL FONDO VANNO INOLTRATE ENTRO IL 22 GENNAIO 2022

Rileva, al riguardo, il rispetto del termine dei sessanta giorni disposto dal comma 8 della legge; le amministrazioni aggiudicatrici, infatti, dovranno attivarsi entro il 22 gennaio 2022 raccogliendo per tempo tutta la menzionata documentazione; diversamente l’accesso al fondo potrebbe risultare precluso, ovvero esauriti i fondi previsti e, in questo senso, derivarne responsabilità; ciò anche in considerazione del fatto che la disciplina sulla responsabilità per danno erariale, da ultimo disposta dall’articolo 21 del decreto legge 16 luglio 2020, n.76, in deroga al più restrittivo regime ordinario, non opera nel caso di comportamenti omissivi. 

In tal senso, infatti, sebbene detto termine, a differenza di quello a carico delle imprese per le relative istanze, non sia fissato dalla legge a pena di decadenza, la perdita dell’accesso al fondo per intempestività della domanda non implica il venir meno del diritto degli operatori economici alla compensazione, che andrà comunque soddisfatto.

3. Gli adempimenti fissati per le imprese

Relativamente agli operatori economici, si è già riportato come la richiesta delle amministrazioni di accesso al Fondo debba specificare la categoria di appartenenza dell’impresa per la quale deve procedersi a compensazione; il comma 8 della legge, infatti, distingue espressamente tra imprese grandi, medie e piccole, ed il decreto del 29 settembre ha regolato anche tale profilo.

In tal senso la distinzione risulta costruita non già sugli ordinari parametri comunitari, bensì sugli ambiti di accesso al mercato propri di ciascun operatore, stabilendo che: per «piccola impresa» debba intendersi quella in possesso dei requisiti di cui all’articolo 90 del decreto del DPR n. 207/2010, che legittimerebbero l’assunzione di contratti d’importo fino a 150.000 euro ovvero della qualificazione nella prima o seconda classifica del sistema di qualificazione SOA; per «media impresa», quella in possesso della qualificazione dalla terza alla sesta classifica; per «grande impresa», quella in possesso della qualificazione nella settima o ottava classifica, ripartendo su tali basi ed in modo proporzionale le complessive risorse stanziate dalla legge.

Nel quadro così definito, rileva la precisazione di cui al comma 2 dell’articolo 1 del decreto, secondo la quale ciascuna impresa concorre alla distribuzione delle risorse assegnate alle categorie individuate a prescindere dall’importo del contratto aggiudicato, circostanza che impone di individuare nelle richieste, in primis in quelle formulate dall’operatore economico, il livello massimo di iscrizione dallo stesso posseduto, a prescindere dalle attestazioni impegnate nel singolo affidamento per il quale ci si attiva.

In presenza di raggruppamenti temporanei tanto di tipo orizzontale che verticale, il successivo comma 3 prevede che ciascuno di essi concorra alla distribuzione delle risorse assegnate alle categorie individuate …esclusivamente in ragione della qualificazione posseduta … dall’impresa mandataria. Stessa regola sembra dover valere anche per il caso di “consorzi ordinari” inquadrati, da ultimo, nella previsione di cui all’articolo 45, comma 1 lettera e) del Codice dei contratti, mentre per quelli “stabili” e per quelli tra imprese cooperative o artigiane, in quanto autonomamente attestati, varrà il livello più elevato della propria qualificazione. Da rilevare come manchino nel decreto riferimenti ai contratti di rete.

LE IMPRESE DEVONO RICHIEDERE LE COMPENSAZIONI ENTRO IL 9 DICEMBRE, A PENA DI DECADENZA

Sempre sul fronte degli operatori economici, la legge peraltro prevede tempi di attivazione necessariamente più ristretti rispetto a quanto stabilito per le amministrazioni; dispone sul punto il comma 4 dell’articolo 1 septies che l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto di rilevazione dei prezzi, avvenuta come già detto in data 23 novembre. In questo caso il termine è fissato a pena di decadenza e, secondo le regole comuni, si esaurirà il 9 dicembre in considerazione della festività religiosa, ma anche civile, dell’8 dicembre, data questa in cui in principio scadrebbero i 15 giorni di legge; la conclusione appare peraltro coerente con la finalità della legge che è quella di favorire l’attribuzione delle compensazioni, non già quella di prefigurare condizioni che rendano più difficoltoso il relativo riconoscimento.

L’istanza delle imprese deve contenere l’indicazione dei materiali da costruzione, per i quali il decreto abbia rilevato variazioni dei prezzi, utilizzati nell’esecuzione dell’appalto, rimettendo al direttore dei lavori di accertare le quantità delle relative lavorazioni allibrate nel semestre 1° gennaio 30 giugno 2021.

4. La revisione in diminuzione

Da notare, infine, che il meccanismo introdotto dall’articolo 1 septies opera, come anche tutti gli analoghi precedenti, in duplice senso, andando cioè a regolare anche il caso in cui la compensazione debba operare al contrario, recuperando rilevati decrementi in luogo di aumenti dei prezzi dei materiali da costruzione.

Dispone al riguardo l’ultima parte del comma 3 che per le variazioni in diminuzione, la procedura debba essere avviata d’ufficio dalla stazione appaltante, entro quindici giorni dal 23 novembre 2021, e che sia il responsabile del procedimento a dover accertare, con proprio provvedimento, il credito della stazione appaltante procedendo agli eventuali recuperi.

Il termine non è fissato a pena di decadenza, ancorché la norma parli di semplice “avvio” entro tale data del procedimento; d’altro canto è di tutta evidenza il fatto che il decreto di novembre abbia rilevato solo aumenti, e che nello stesso senso sia la storia pressoché univoca delle rilevazioni, dal 2003 ad oggi.