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( votes)1. Le offerte anomale
A tal fine, l’ordinamento ha fissato alcune regole convenzionali per stabilire quando una offerta è anormalmente bassa. Nel rispetto di tali regole, la verifica dell’anomalia mira a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara, ossia quello di scegliere il miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
La valutazione dell’anomalia si basa sul criterio di aggiudicazione scelto dalla stazione appaltante tra quelli indicati dall’articoli 95 e 97 del d.lgs. 50/2016, Codice dei Contratti Pubblici, e giustifica la richiesta di chiarimenti al fine di valutare se sussistano o meno gli estremi per verificare la congruità dell’offerta.
L’art. 97, comma 1 del Codice stabilisce un principio generale per l’individuazione delle offerte sospette di anomalia, consentendo alla stazione appaltante di richiedere “spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità”.
Non si tratta di una novità assoluta del Codice, giacché con il previgente art. 86, comma 3 del D.lgs. 163/2006, era stato codificato il principio generale elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui un’offerta – anche se formalmente non anomala – può essere comunque soggetta al vaglio della stazione appaltante.
| Un’offerta si intende anomala quando suscita il sospetto della scarsa serietà della stessa e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, per il fatto di non assicurare un adeguato profitto all’operatore economico. La verifica dell’anomalia mira a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara, ossia quello di scegliere il miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto. |
Ciò in quanto, in applicazione del principio di buon andamento della P.A., l’apertura del sub-procedimento di verifica dell’anomalia consente alla stazione appaltante di rifiutarsi di aggiudicare l’appalto prima di verificare e dichiarare congrua l’offerta.
L’art. 97 del Codice dei contratti prevede altresì dei meccanismi di ausilio per la stazione appaltante ai fini dell’individuazione delle offerte anomale, differenziati in ragione del criterio di aggiudicazione prescelto per lo specifico appalto:
- nel prezzo più basso sono previsti dei parametri matematici (distinti in base al numero di offerte) che consentono l’individuazione di una soglia di anomalia (calcolata sui ribassi offerti) ossia di un ribasso massimo, superato il quale, se l’appalto è inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è almeno di 10, è prevista l’esclusione “automatica” (ossia senza possibilità di proporre giustificativi) del concorrente che abbia offerto un ribasso superiore alla predetta soglia; se le offerte ammesse sono in numero compreso da 5 a 9 non c’è l’esclusione automatica, ma solo un sospetto di anomalia per le offerte che superano la predetta soglia di ribasso massimo, che quindi andranno valutate (art. 97, commi 2, 2-bis, e 8 del Codice). Tale meccanismo di calcolo della soglia di anomalia non opera se sono state presentate meno di 5 offerte e comunque per appalti di importo superiore alle soglie di rilevanza Comunitaria o di carattere transfrontaliero (art. 97, commi 3-bis e 8 del Codice);
- nell’offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara (art. 97, comma 3 del Codice). Anche se l’impresa non ottiene i 4/5 dei punteggi, residua comunque in capo alla stazione appaltante la possibilità di «valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa» (l’art. 97, comma 6, ult. cpv., del Codice).
2. Competenze nella verifica dell’anomalia
Come abbiamo detto, la verifica di anomalia mira ad accertare se l’offerta sia nel suo complesso attendibile o meno, e dunque se questa dia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.
Quando è applicabile l’esclusione automatica delle offerte, tale accertamento risulta particolarmente snello, perché basato su algoritmi matematici.
Negli altri casi, per arrivare ad una conclusione e motivarla, viene previsto a carico della stazione appaltante un complesso iter operativo, che attraversa alcuni passaggi essenziali tra cui: l’apertura di un contraddittorio con l’offerente, la presentazione delle giustificazioni da parte di quest’ultimo e, infine, la motivazione del provvedimento finale da parte della stessa stazione appaltante.
Al contempo, nel sub-procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve necessariamente tener conto dell’organizzazione aziendale del concorrente, ciò in conformità con i principi nazionali e comunitari in materia di libertà di concorrenza e di iniziativa imprenditoriale (art. 41 cost.).
Il Codice dei contratti pubblici attribuisce la competenza inerente alla verifica dell’offerta anomala genericamente alla «stazione appaltante» (art. 97 del Codice), senza ulteriori specificazioni, affidando altresì al RUP «tutti i compiti relativi alle procedure […] che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (art. 31 del Codice).
Di contro, tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 77 del Codice).
| Sul concorrente grava l’onere di presentare giustificazioni puntuali e complete a supporto delle offerte, considerato che queste, una volta acquisite al procedimento, possono rappresentare l’eventuale motivazione, anche per relationem, del provvedimento finale. Al contempo, nel sub-procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve necessariamente tener conto dell’organizzazione aziendale del concorrente, ciò in conformità con i principi nazionali e comunitari in materia di libertà di concorrenza e di iniziativa imprenditoriale (art. 41 cost.). |
L’attività del RUP può svolgersi anche una volta conclusa la fase di competenza della commissione, ossia una volta che quest’ultima abbia presentato la proposta di aggiudicazione, che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Conseguentemente, non rileva se lo svolgimento della verifica di congruità avvenga prima o dopo la proposta di aggiudicazione, purché il relativo sub-procedimento venga avviato dopo la formazione della graduatoria (ossia dopo l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice).
Il RUP può delegare il relativo apprezzamento dell’offerta, di carattere eminentemente tecnico, alla stessa commissione giudicatrice composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto.
Coerentemente a tale orientamento, le Linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP – in vigore fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies del Codice – stabiliscono che, nel caso di aggiudicazione:
a) con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di anomalia, potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita (art. 31, comma 9 del Codice);
b) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione sia effettuata dal RUP “con il supporto” della commissione giudicatrice.
In sostanza, nel minor prezzo, la possibilità di istituire una commissione per esaminare gli elementi costitutivi dell’offerta rappresenta una scelta rimessa alla piena discrezionalità del RUP, cui compete la gestione integrale della procedura di gara. Tale scelta, per caratteristiche intrinseche, sfugge al sindacato giurisdizionale di legittimità, salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, ovvero salvo che non sia fondata su di un macroscopico travisamento dei fatti.
Nelle gare bandite con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per gli appalti in cui la valutazione dell’offerta si presenta più complessa, viene indicata dalla giurisprudenza la necessità di un “intervento” da parte della commissione esaminatrice, che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il che appare coerente con un Codice che rimette l’apprezzamento anche dei profili economici (oltreché di quelli tecnici) alla commissione composta di esperti.
Si palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure non vincolante, della commissione di gara, le cui operazioni di stretta competenza si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77 del Codice.
Parimenti, ove il RUP riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta sulla congruità dell’offerta, reputando necessario chiedere l’ausilio di un tecnico con specifiche competenze (o di una Commissione costituita ad hoc), questi può optare per una soluzione “esterna” in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni.
Deve infatti ritenersi inammissibile che il RUP, in mancanza di specifiche competenze tecniche, possa accettare pedissequamente l’offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese, senza possibilità di verificarne concretamente l’attendibilità.
Come osservato dal Consiglio di Stato (Sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602), l’affidamento dell’incarico di verifica dell’anomalia ad un soggetto esterno non spoglia il RUP della relativa competenza, non rilevando in senso opposto né che le Linee guida ANAC n. 3 del 2016 facciano riferimento solo alla possibilità del RUP di avvalersi del supporto della Commissione di gara e neppure che il RUP non abbia proceduto in prima persona alla verifica di anomalia (vedi anche Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805), considerato che questi fa in un secondo momento proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il soggetto delegato.
3. Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia
Una volta appurata la potenziale anomalia dell’offerta, la stazione appaltante apre un confronto con l’impresa che può durare fino a quando, ottenute le spiegazioni e i documenti reputati necessari, ha maturato un pieno convincimento sull’offerta esaminata; a quel punto legittimamente può interrompere il confronto e rendere nota la sua decisione.
Terminato tale subprocedimento, la stazione appaltante emette il giudizio di congruità sull’offerta, senza che sia tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso, al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare.
Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria, serve alla stazione appaltante per acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi, e non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni51.
Del pari, per quanto riguarda gli altri concorrenti, nessuna norma prevede un obbligo, in capo all’amministrazione, di comunicare l’avvio della relativa procedura ai concorrenti diversi da quello sottoposto a verifica, il quale del resto è l’unico legittimato a presentare giustificativi.
Il Codice non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a stabilire che «la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni» (art. 97, comma 5).
Concluso il contraddittorio ed esaminata la documentazione prodotta dal concorrente, l’esito della valutazione può essere di non congruità o di congruità della stessa.
In particolare la stazione appaltante esprime un giudizio di non congruità dell’offerta (di competenza – secondo l’orientamento prevalente – del RUP), laddove, a seguito della valutazione operata sulle giustificazioni prodotte dall’impresa, le stesse siano ritenute comunque non idonee a supportare il ribasso offerto (art. 97, comma 5 secondo periodo, del Codice).
Il Codice riporta come motivi di non congruità:
a) insufficienza delle giustificazioni fornite dal concorrente, che non consentono di dimostrare la sostenibilità del basso livello di prezzi o di costi proposti, anche tenuto conto del metodo di costruzione, delle soluzioni tecniche prescelte o delle eventuali condizioni eccezionalmente favorevoli, o dell’originalità dei lavori (art. 97, comma 4);
b) inadeguatezza complessiva dell’offerta.
Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. (art. 97, co. 6 del Codice).
L’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (secondo l’orientamento prevalente il R.U.P.) deve condurre il relativo subprocedimento e, alla conclusione dello stesso, esprimersi (motivatamente) sulla congruità dell’offerta.
| Per la pressoché unanime giurisprudenza, il giudizio di anomalia ha natura non sanzionatoria, in quanto espressione di una valutazione tecnica riservata all’amministrazione, e pertanto è insindacabile dal giudice amministrativo, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza dell’operato della commissione di gara. Va altresì evidenziato che, in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia, anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione. |
Laddove siano ritenute idonee le giustificazioni rese dalla controinteressata, in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia, il parere di congruità espresso dal RUP può essere successivamente recepito dalla stazione appaltante nell’ambito della deliberazione di aggiudicazione.
Nel caso in cui le giustificazioni non siano ritenute sufficienti, il provvedimento di esclusione può intendersi implicitamente compreso nel giudizio di anomalia, che impedisce ogni valorizzazione dell’offerta ai fini della successiva aggiudicazione.
Va altresì evidenziato che, in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia, anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione.
Il giudice di legittimità può quindi intervenire soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione.
Pertanto, il giudice di merito non può procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione.
L’insindacabilità, in sede di legittimità, del giudizio espresso in esito alla verifica dell’anomalia delle offerte, incontra il limite dell’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dall’ Amministrazione, sotto il profilo della logicità e della sussistenza del presupposto.
Inoltre, anche laddove la verifica dell’anomalia delle offerte si riveli inattendibile, illogica ed erronea, per ciò che riguarda anche solo uno o taluni degli elementi, il giudizio globale ne risulta inficiato solo se l’incidenza, in termini quantitativi, del dato parziale errato sull’ammontare complessivo dell’offerta, sia tale da fare presumere il condizionamento preponderante (se non determinante) della valutazione negativa, in relazione alla motivazione che la sorregge.
4. Gli oneri di sicurezza aziendali ed il rapporto con la verifica di anomalia: la recente sentenza del TAR Campania
In merito alla valutazione di anomalia, particolarmente rilevante è la questione che riguarda gli oneri della sicurezza.
L’art. 95, comma 10 del Codice, a differenza della normativa previgente (D. Lgs. 12/04/2006, n. 163), prevede esplicitamente l’obbligo dell’operatore economico di indicare in offerta i propri costi aziendali della sicurezza e, a seguito delle modifiche apportate dal Correttivo (D. Lgs. 19/4/2017 n. 56), anche i costi della manodopera.
Difatti, il citato art. 95, comma 10 del Codice (nel testo ad oggi vigente) prevede che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d)”, ossia il costo del personale rispetto ai minimi salariali retributivi di cui ci occuperemo qui sotto.
Tali costi per gli appalti di lavori vanno tenuti distinti rispetto ai costi ed oneri della sicurezza da quantificare nell’ambito del Piano di sicurezza e coordinamento (“PSC”) relativo allo specifico cantiere ai sensi dell’art. 100 del D. Lgs. 81/2008 (TUS) e da stimare in maniera congrua, secondo quanto specificato dall’Allegato XV al TUS.
I costi della sicurezza così definiti, infatti, sono compresi nell’importo totale dei lavori, ed individuano la parte del costo dell’opera da non assoggettare a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici, come pure ora precisato dall’art. 23, comma 16, ultimo periodo del Codice, secondo cui “I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso”.
Dalla detta stima dei costi ed oneri della sicurezza di cui al PSC – come noto – è esclusa la quota parte di spese generali che l’appaltatore è tenuto a sopportare per gli oneri della sicurezza corrispondenti agli specifici rischi legati alle lavorazioni ed alla loro contestualizzazione, che è invece normativamente prevista nei prezzi delle lavorazioni (vedi art. 32, comma 4, lett. o) del DPR n.207/2010, tuttora applicabile in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 4 del Codice dei contratti pubblici).
Ciò richiamato, sembra pertanto possibile che gli “oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” da indicare in offerta, siano appunto costituiti dai detti oneri della sicurezza compresi nelle spese generali.
Si tratta, in particolare, della quota parte imputabile ai lavori oggetto della gara degli oneri della sicurezza relativi alle spese di formazione/informazione dei lavoratori, visite periodiche, dispositivi di protezione individuale “DPI” in dotazione all’azienda (caschi, calzature etc.).
Sul punto, davvero interessante è la recente sentenza del Tar Campania, n. 6071 del 28 settembre 2021, la quale è intervenuta sugli oneri per la sicurezza e per la manodopera nelle gare d’appalto, stabilendo che la valutazione della congruità degli oneri per la sicurezza è ammessa unicamente nell’ambito della valutazione sull’anomalia dell’offerta e sul presupposto, quindi, che l’offerta sia stata dichiarata anomala.
| E’ necessario che il concorrente valuti adeguatamente l’importo degli oneri della sicurezza da indicare specificamente in offerta, tenendo conto che tale importo può essere assoggettato (come gli altri elementi dell’offerta) a verifica in sede di valutazione di congruità, qualora l’offerta risulti anormalmente bassa ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i Il Tar Campania, nella sentenza n. 6071 del 28 settembre 2021, interviene sugli oneri per la sicurezza e per la manodopera nelle gare d’appalto, stabilendo che la valutazione della congruità degli oneri per la sicurezza è ammessa unicamente nell’ambito della valutazione sull’anomalia dell’offerta e sul presupposto, quindi, che l’offerta sia stata dichiarata anomala. |
Attraverso una pronuncia dalla portata potenzialmente innovativa, il TAR Campania ha dunque stabilito che è illegittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto di servizi, motivata con esclusivo riferimento al fatto che sono stati valutati come incongrui gli oneri aziendali della sicurezza indicati nell’offerta economica, ove la valutazione di incongruità sia stata effettuata dal RUP, senza che l’offerta sia stata preventivamente e formalmente sospettata di anomalia o dichiarata anomala; infatti, se, da un lato, è vero che ove, nell’offerta economica, non siano indicati gli oneri aziendali della sicurezza o siano indicati insufficientemente, la P.A. appaltante deve escludere il concorrente interessato (anche nel caso di aggiudicazione secondo il prezzo più basso con esclusione automatica), dall’altro, tuttavia, poiché la previsione di cui all’art. 95, co. 10, del codice degli appalti impone, nel secondo periodo, di valutare (solo) i costi della manodopera, se l’offerta non è sospetta di anomalia ex lege, è illegittimo che il RUP valuti gli oneri aziendali per la sicurezza; e ciò sul rilievo che la valutazione della congruità degli oneri per la sicurezza è ammessa unicamente nell’ambito della valutazione sull’anomalia dell’offerta e sul presupposto, quindi, che l’offerta sia stata dichiarata anomala, circostanza che nella fattispecie non si era verificata, considerato peraltro il limitato scarto di ribasso tra le offerte proposte.
E’ evidente come la tematica relativa alla verifica di anomalia delle offerte risulti in continua evoluzione, nonostante resti una materia sottratta quasi completamente al sindacato giurisdizionale. Proprio alla luce di tale sostanziale insindacabiità, tuttavia, la giurisprudenza in commento pare voler favorire il dialogo partecipato tra imprese e stazione appaltante, piuttosto che avallare rigidi automatismi espulsivi. Ed ecco che anche il tema degli oneri aziendali diventa centrale nell’analisi della giurisprudenza, nell’ottica di
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