Verifica del possesso dei requisiti degli operatori economici alla luce del codice dei contratti pubblici, approvato con D.Lgs. n. 36/2023, e del correttivo, approvato con D.Lgs. n. 209/2024: modalità e tempi delle operazioni di verifica; carenza sopravvenuta dei requisiti; istituto del self cleaning; l’istituto del silenzio-assenso nella procedura di verifica introdotto dal correttivo.

Premessa sui requisiti degli operatori economici

La procedura ad evidenza pubblica, da condursi per l’individuazione del contraente della pubblica amministrazione e la conseguente stipula del contratto di appalto, si caratterizza per la centralità dei requisiti pretesi in capo agli operatori economici e delle operazioni di verifica del possesso degli stessi.

Proprio questi aspetti sono risultati tra i più innovati dal nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con D.Lgs. n. 36/2023, e da ultimo dal correttivo, approvato con D.Lgs. n.209/2024, sotto la guida delle direttrici della semplificazione e digitalizzazione e alla luce delle esigenze manifestatesi nel corso del tempo.

Come noto, qualunque operatore economico intenda partecipare alle procedure di affidamento dei contratti di appalto dovrà attestare il possesso dei requisiti, distinguibili in requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale.

I requisiti di ordine generale, disciplinati agli artt. 94-98 del codice, consistono in vere e proprie condizioni indispensabili per divenire contraenti della pubblica amministrazione. Infatti, la ricorrenza di taluna delle cause di esclusione ivi disciplinate, comporta l’esclusione dell’operatore della gara.

Piuttosto, i requisiti di ordine speciale, disciplinati agli art. 100 e 103 del codice, attengono al grado di esperienza-capacità professionale e alla solidità economica dell’operatore economico, assumendo una funzione di garanzia della idoneità dell’impresa a garantire l’impegno contrattuale.

Ai sensi dell’art. 91 del codice dei contratti pubblici, l’attestazione di entrambi i requisiti è da farsi a mezzo del documento di gara unico europeo (DGUE), il quale è fra gli atti di cui è dovuta la presentazione in sede di gara.

1. Le operazioni di verifica del possesso dei requisiti (modalità e tempi)

Se l’operatore economico è tenuto ad attestare il possesso dei requisiti – attraverso il DGUE in formato elettronico caricato sulla piattaforma digitale della stazione appaltante – l’Amministrazione, dal canto suo, è chiamata a verificare l’effettività dei requisiti dichiarati.

Più precisamente, la competenza allo svolgimento delle operazioni di verifica del possesso dei requisiti in capo agli operatori economici, e conseguenzialmente, in caso di assenza degli stessi, a disporre l’esclusione con provvedimento, è generalmente attribuita al Responsabile Unico del Progetto (RUP), ai sensi dell’art. 8, dell’allegato I.2, cui rinvia l’art. 15 del codice, indicato negli atti di gara[1]. Tale compito gli era riconosciuto già con il previgente codice, ma solo in forza dello spettro di competenze cd. residuali. Piuttosto con il nuovo codice gli è stata puntualmente attribuita, come anche confermato dal MIT[2], eliminando ogni dubbio e assorbendo la giurisprudenza che si è frattanto formata sul punto[3].

Diversamente, come previsto dalla stessa norma, la competenza alla verifica spetterà al responsabile di fase ad un apposito ufficio deputato qualora fossero nominati o costituiti.

Le operazioni di verifica dei requisiti sono disciplinate all’art. 99 del nuovo codice dei contratti pubblici, come anche modificato dal recente correttivo, approvato con D.Lgs. n. 209/2024, che ha introdotto un ulteriore comma su cui si tornerà nel prosieguo.

I primi due commi dell’art. 99, infatti, dispongono che “la stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.

La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103”.

La disposizione ha evidentemente ribadito e implementato quanto previsto già dal precedente art. 81, D.Lgs. n. 50/2016.

L’obiettivo che si intende realizzare è duplice. Infatti, da un lato si vuole facilitare l’accesso alla documentazione, rendendola di facile e pronto accesso per l’Amministrazione, dell’altro si vuole esonerare gli operatori economici dal dover presentare la medesima documentazione ad ogni singola procedura a cui prendano parte, permettendo piuttosto il riutilizzo di quella già disponibile[4].

Tra i documenti utili alle verifiche, richiamati dall’art. 99, vi è il fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE), che è istituito presso la Banca dati nazione dei contratti pubblici dell’ANAC.

Il FVOE, disciplinato agli artt. 23 e 24 del codice dei contratti pubblici, si caratterizza per l’immediata accessibilità da parte delle stazioni appaltanti, che così possono acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti, nel caso di specie di ordine generale, resi disponibili dagli enti certificatori, rispettivamente competenti in base al requisito in oggetto, individuati dalla Delibera ANAC n. 262/2023 che ne contiene la disciplina attuativa-operativa (come ad esempio: il certificato del casellario giudiziale e l’anagrafe delle sanzioni amministrative forniti dal Ministero della giustizia; il documento unico di regolarità contributiva degli Enti previdenziali e il documento unico di regolarità fiscale dell’Agenzia delle Entrate, la documentazione antimafia, fornita dal Ministero dell’interno; le annotazioni presso il casellario informatico dell’A.N.A.C.)[5], rappresentando in questo modo il “custode dei requisiti di partecipazione”[6].

L’intero sistema è poi governato dal principio dell’interoperabilità, di modo che le informazioni presenti presso le varie amministrazioni siano immediatamente rese disponibili anche nel FVOE[7], come sancito all’art. 24, c. 2 e 3.

Quindi l’ambizione è proprio l’interconnessione delle banche dati così da eliminare ogni tipo di impasse nei rapporti fra stazioni appaltanti ed enti certificatori, non dovendosi più attendere la risposta di questi ultimi, ma disponendo immediatamente, e in tempo reale, della documentazione[8].

In più, l’efficacia del sistema è fondato da un lato sulla sanzione di cui è passibile l’Amministrazione che intralci l’interoperabilità, come dispone il comma 8, dell’art. 23, ai sensi del quale “l’omissione di informazioni richieste, il rifiuto o l’omissione di attività necessarie a garantire l’interoperabilità delle banche dati coinvolte nel ciclo di vita dei contratti pubblici costituisce violazione di obblighi di transizione digitale punibili ai sensi dell’articolo 18-bis del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005”.

Dall’altro lato il sistema è ottimizzato dalla previsione del cd. principio once only[9], previsto nel previgente art. 81 e ribadito nell’attuale art. 99, c. 3, secondo cui la stazione appaltante non può chiedere agli operatori economici i documenti, comprovanti i requisiti, se questi sono già presenti nel fascicolo virtuale o risultino comunque reperibili, in forza di precedenti procedure di gara o attingendo alle banche dati.

La disposizione vuole, quindi, evitare aggravi inutili, tanto del procedimento amministrativo dell’affidamento, quanto degli oneri a carico degli operatori economici.

In questo modo, la documentazione presentata dall’operatore nel corso di una gara potrà essere utilizzata anche per gare future, e ad essa dovrà attingere la stazione appaltante, purché si tratti di documentazione in corso di validità, che in genere è stabilità in centoventi giorni dal rilascio ai sensi dell’art. 3, Delibera ANAC n. 262/2023[10].

Per comprendere a pieno lo svolgimento delle operazioni di verifica, l’art. 99 va letto in combinato disposto con altre due norme, specificamente l’art. 17, che concerne lo svolgimento delle procedure di affidamento distinto in fasi, e l’art. 96, che regola l’esclusione dalle procedure di gara.

L’art. 17, c. 5, del nuovo codice dei contratti pubblici, dispone che “…l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

L’art. 96, c. 1, del codice, invece dispone che “salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.

Dalle disposizioni si evince che, l’assenza dei requisiti – ergo il verificarsi di taluna delle cause di esclusione – impone alla stazione appaltante di procedere all’espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara in corso. Pertanto, tale operatore non potrà addivenire all’aggiudicazione e alla successiva stipula del contratto.

Quanto appena esposto rappresenta la regola che, alla luce del comma 3 bis, dell’art. 99, introdotto dal D.Lgs. n. 209/2024, ammette l’eccezione di aggiudicazioni disposte nonostante la mancata verifica dei requisiti imputabile al malfunzionamento delle banche dati, come si vedrà nella parte finale di questo articolo.

Quanto all’aspetto temporale delle operazioni di verifica, l’art. 96, in riferimento all’individuazione del momento in cui si dovrà avere l’esclusione dell’operatore economico, utilizza l’espressione “in qualunque momento della procedura d’appalto”.

Con tale espressione si vuole richiamare il principio di continuità del possesso dei requisiti[11], secondo cui si pretende che “i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”[12].

In questo senso, i requisiti richiesti agli operatori economici non rappresentano soltanto una barriera d’ingresso per la contrattazione pubblica, ma un presidio costante durante l’intera vicenda dell’appalto.

Ciò è confermato da tre argomenti.

Il primo argomento a sostegno è l’assodato onere per le stazioni appaltanti di monitorare la sussistenza dei requisiti, infatti l’amministrazione “è sempre legittimata, ed anzi tenuta, a controllare la permanenza dei requisiti medesimi in capo alle imprese”[13].

Il secondo argomento a sostegno è rintracciabile nell’obbligo comunicativo gravante sull’operatore economico relativamente alle cause di esclusione non già menzionate del fascicolo virtuale, ex art. 96, c. 14. Proprio perché grava sulle imprese il dovere di “comunicare le eventuali variazioni della propria situazione proprio per consentire all’amministrazione di effettuare le doverose verifiche”[14].

Infine, l’ulteriore conferma è legata alle vicende successive all’aggiudicazione, o addirittura alla stipula del contratto, quante volte dovesse sopraggiungere la carenza dei requisiti, come di seguito analizzata.

• Carenza sopravvenuta dei requisiti

Infatti, i requisiti potrebbero venire meno dopo l’aggiudicazione.

Le conseguenze della carenza sopravvenuta dei requisiti vanno distinte a seconda che sia già intervenuta la stipula del contratto o meno. In quanto, una volta stipulato il contratto si transita dalla fase pubblicistica alla fase privatistica del rapporto fra amministrazione e operatore economico.

Pertanto, la stipula è il discrimen fra le conseguenze che posso generarsi dalla carenza sopravvenuta.

Considerando, in primis, i casi in cui le cause di esclusione dovessero presentarsi a seguito dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 18, c. 2[15], ciò legittimerebbe l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione[16].

Per cui, potremo avere l’annullamento d’ufficio, ex art. 21-novies, L. n. 241/1990, dell’aggiudicazione qualora il motivo escludente già sussistesse al tempo dell’aggiudicazione; quindi, trattandosi di casi in cui il concorrente avrebbe dovuto essere escluso in corso di gara e non essere destinatario dell’aggiudicazione, per cui diremo che il provvedimento che aggiudica è illegittimo. Diversamente, qualora la causa di esclusione fosse sopraggiunta all’aggiudicazione, potremo avere la revoca di questa, ex art. 21-quinques, L. n. 241/1990, in forza del ponderato interesse pubblico[17].

Alla luce di ciò, risulta che, non essendo ancora intervenuto il contratto, entrambi i rimedi impattano esclusivamente sull’aggiudicazione.

Diverse sono le conseguenze della carenza sopravvenuta qualora questa intervenga a seguito della stipula del contratto. Infatti, avutasi la stipula risulta istaurato il rapporto negoziale di diritto privato fra le parti. Ne consegue che anche i rimedi, cui l’amministrazione farà ricorso, devono avere natura privatistica.

Se ciò è vero in linea generale, è altrettanto vero che si tende, in giurisprudenza[18] e in dottrina[19], ad ammettere che, nonostante l’intervenuta stipula del contratto, l’amministrazione mantenga un margine di esercizio del potere di annullamento in autotutela, alla luce della necessità di porre rimedio al vizio dell’aggiudicazione e di ripristinare la legalità dell’azione amministrativa. In tali ipotesi, all’annullamento segue l’inefficacia del contratto, vista la “stretta conseguenzialità funzionale”[20] fra i due atti[21].

Svolta questa considerazione, il codice dei contratti pubblici, in linea con il previgente sul punto, prevede specifici rimedi di diritto privato in caso di sopravvenienze, fra cui anche la carenza sopraggiunta di taluni requisiti di ordine generale.

Si tratta della risoluzione e del recesso contrattuale.

La risoluzione contrattuale è disciplinata all’art. 122 del codice, come già nella previgente art 108, D.lgs. n.50/2016.

Tale disposizione ricollega la risoluzione del contratto di appalto a diverse eventualità, fra cui il presentarsi delle cause di esclusione di cui all’art. 94, c. 1, del medesimo codice.

In specie, l’art. 122, c. 1, lett. c, fa riferimento ai casi in cui vi fosse la sentenza o il decreto penale di condanna, definitivi, per i reati di cui all’art. 94, c. 1, già al momento dell’aggiudicazione. Quindi fa riferimento ai casi in cui l’operatore avrebbe dovuto essere escluso già in sede di gara, e non giungere neanche all’aggiudicazione. In tali casi il comma primo della norma prevede che “le stazioni appaltanti possono risolvere” il contratto di appalto.

Ulteriormente, l’art. 122, c. 2, lett. b, prevede che “le stazioni appaltanti risolvono” il contratto di appalto nel caso in cui si abbia una sentenza di condanna definitiva ex art. 94, c. 1, o un adottato provvedimento definitivo di applicazione di una o più misure di prevenzione antimafia, qualora queste due situazioni dovessero presentarsi a seguito della stipula del contratto.

Nonostante l’interpretazione letterale porterebbe a riconoscere nel primo caso una facoltà di risoluzione e nel secondo caso una risoluzione doverosa, l’argomento sistematico porta a riconoscere un obbligo di risoluzione in entrambi i casi. Infatti, quanto alla prima ipotesi, si tratta di casi in cui l’operatore, ab origine, non avrebbe neanche dovuto essere destinatario dell’aggiudicazione, e quindi tantomeno concludere il contratto, che pertanto andrà risolto[22].

Altro rimedio di diritto privato è previsto all’art. 123 del codice, in continuità con il previgente art. 109, e si tratta del recesso contrattuale.

La norma prevede che l’amministrazione possa recedere dal contratto, al verificarsi di determinate condizioni.

Oltre ad una clausola generale di recesso, si prevede un recesso obbligatorio correlato al sopraggiungere ad una specifica causa di esclusione cd. automatica, quale la sopravvenienza – rispetto alla stipula del contratto – della comunicazione antimafia e dell’informazione antimafia interdittiva.

Si tratta di casi in cui emerge un’incapacità originaria a contrarre con la P.A., che impone l’interruzione immediata dei rapporti con tale soggetto e non solo rispetto ai contratti pro futuro[23].

Queste ipotesi di recesso obbligato sono contemperate con la possibilità di proseguire il rapporto contrattuale ai sensi dell’art. 94, c. 3, del codice antimafia  in ragione: dello stato dell’esecuzione dell’opera, particolarmente inoltrato, e prossimo alla sua ultimazione; della particolare essenzialità della fornitura e del servizio per il soddisfacimento dell’interesse pubblico, non risultando possibile la sostituzione del contraente in tempi rapidi. In questi casi, la stazione appaltante dovrà fornire adeguata motivazione circa l’interesse pubblico, e le esigenze, che giustificano, a suo dire, la prosecuzione del rapporto contrattuale.

• Self cleaning

Tra gli aspetti più innovativi del nuovo codice dei contratti pubblici, vi è la riscrittura dell’istituto del self cleaning.

Il legislatore, infatti, abbandonando definitivamente la concezione sanzionatoria delle cause di esclusione[24], ha ampliato l’ambito applicativo dell’istituto sia soggettivamente che oggettivamente.

Infatti, l’intervento di riforma sul punto ha inteso permettere all’operatore economico di mostrarsi affidabile nonostante la presenza della causa di esclusione, riconoscendosi la possibilità di rimediare a quest’ultima e dimostrando di essere nuovamente degno di contrarre con l’amministrazione, in forza della recuperata onorabilità dell’impresa.

La riforma dell’istituto ha riguardato tre suoi aspetti, quali: l’ambito applicativo oggettivo, le misure di salvezza adeguate al recupero dell’affidabilità e il momento utile per il ricorso al meccanismo.

Nell’ordine prospettato, anzitutto, il previgente codice rendeva l’istituto applicabile alle cause di esclusione non automatiche, in precedenza al comma 5 dell’art. 80 e oggi disciplinate all’art. 95, e automatiche limitatamente alla sentenza definitiva che abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definitiva per le singole fattispecie di reato[25], limitando fortemente le sentenze potenziali oggetto di self cleaning.

A dispetto di ciò, l’attuale istituto, in forza del nuovo codice, ex art. 96, c. 2, risulta esteso a tutte le cause di esclusione degli artt. 94 e 95.

Il nuovo comma eccettua soltanto le cause di esclusione in materia di violazione degli obblighi fiscali o previdenziali, dell’art. 94 c. 6 e art. 95, c.2, in piena conformità con la direttiva UE[26] sul punto.

Quanto al secondo aspetto, cioè le misure liberatorie adottabili dall’operatore economico perché possa evitare l’esclusione, in linea di continuità con il previgente art. 80, c.7, e fedelmente a quanto disposto dalla direttiva sul punto, adesso riprodotta pedissequamente, le misure per tentare di riacquisire l’affidabilità sono, ex art. 96, c. 6, alternativamente[27]:

1. Dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
2. Dimostrare di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative;
3. Dimostrare di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (fra cui, esemplificativamente, la rottura dei rapporti con le persone che hanno agito scorrettamente, la riorganizzazione del personale, la modifica del modello di gestione e controllo societario finalizzato alla prevenzione dei reati contro la p.a., e la modifica della compagine dell’organismo di vigilanza dell’impresa[28]).

Il terzo fattore riformato è il momento entro cui risulta possibile attivare il self cleaning, quindi tentare di evitare l’esclusione.

Il previgente codice è risultato alquanto incerto sul punto, non specificando tale termine ultimo. Pertanto, nel silenzio normativo, tale momento veniva ricondotto, in via interpretativa[29], al termine per la presentazione delle offerte, preservando così sia il principio generale per cui i requisiti devono essere posseduti al momento di presentazione di queste, che la par conditio fra gli operatori (prospettandosi potenziali favoritismi per chi avesse beneficiato dell’istituto oltre tale termine)[30].

Questo faceva sì che le misure adottate in seguito a tale limite temporale semmai avrebbero determinato un riacquisto dell’affidabilità, per l’operatore, soltanto pro futuro, ma non certamente per la gara in corso[31].

Il nuovo codice dei contratti pubblici, anche accogliendo un recente orientamento giurisprudenziale[32], risolve ogni dubbio sul punto, chiarendo che il termine di presentazione delle offerte non è più una barriera invalicabile perché possa farsi ricorso al meccanismo, purché comunque l’attivazione del self cleaning allunghi i tempi della gara[33], infatti quale clausola di chiusura, al comma 5 dell’art. 96, si prevede che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure”.

Per cui, ai sensi dell’art. 96, commi 3 e 4, al self cleaning potrà farsi ricorso in due momenti:

1. Con riferimento ai casi in cui la causa di esclusione si sia verificata prima della presentazione delle offerte.

In tale ipotesi, l’operatore, contestualmente alla presentata offerta, deve adempiere due oneri, quali comunicare la specifica causa di esclusione presentatasi e comprovare la misura adottata oppure, quantomeno, l’impossibilità di adottarla entro tale momento.

• Con riferimento ai casi in cui la causa di esclusione si sia verificata dopo la presentazione delle offerte.

In tal caso, l’operatore economico è chiamato a adottare e comunicare le misure salvifiche, rendendo edotta l’amministrazione appaltante.

In entrambi i casi alla misura adottata conseguirà la salvezza, quindi la non esclusione, soltanto a seguito della valutazione discrezionale della stazione appaltante, ex art. 96, c. 6, conclusasi positivamente, in merito alla tempestività – parametro innovativo rispetto al previgente codice che non si pronunciava sullo spettro temporale[34] – e alla sufficienza (ogni volta ponderata a seconda della gravità e delle circostanze caratterizzanti il reato o l’illecito).

Nel caso opposto in cui tale vaglio dovesse avere esito negativo, quindi l’amministrazione scegliesse la conseguenza, comunque, espulsiva, dovrà adeguatamente motivare le proprie ragioni all’operatore, in garanzia del contraddittorio[35].

• Il silenzio-assenso nella procedura di verifica introdotto dal correttivo.

Sulla verifica dei requisiti in sede di gara è intervenuto recentemente il cd. correttivo, approvato con D.Lgs. n. 209/2024, introducendo il comma 3 bis all’art. 99.

La norma ha introdotto l’istituto del silenzio-assenso relativamente alla verifica dei requisiti al verificarsi di determinate condizioni, in favore della speditezza dell’aggiudicazione, come dichiarato nella stessa relazione illustrativa al decreto correttivo, e dell’attuazione del principio del risultato che anima l’intera nuova disciplina dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 1, D.Lgs. n. 36/2023, come dichiarato dalla recente giurisprudenza[36].

Infatti, come esposto sopra, ai sensi dell’art. 17, c. 5, del codice contratti pubblici, “…l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Pertanto, di regola, l’aggiudicazione può aversi soltanto dopo il compimento delle operazioni di verifica dei requisiti, le quali devono avere necessariamente esito positivo.

Ciò, per tempo, è stato ribadito della stessa ANAC, Pareri funz. cons. n. 57/2023 e n. 57-bis/2023, che ha espressamente escluso la possibilità per le stazioni appaltanti di avvalersi del meccanismo del silenzio-assenso nello svolgimento delle gare d’appalto.

Con l’entrata in vigore del nuovo codice contratti pubblici, la medesima Autorità[37] e a seguire il legislatore hanno compreso l’esigenza di introdurre delle deroghe a questa regola rigida, ammettendo quindi l’operatività dell’istituto a certe condizioni.

Infatti, il D.Lgs. n. 209/2024 ha modificato l’art. 99, introducendo il comma 3 bis secondo cui le stazioni appaltanti, nella persona del RUP, possono aggiudicare le gare anche in caso di incompiute operazioni di verifica dei requisiti, nei casi in cui l’incompiutezza sia dovuta al malfunzionamento, anche parziale, del FVOE, delle piattaforme digitali, e delle banche dati, qualora siano comunque trascorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione.

In tali casi, la stazione appaltante acquisirà dall’operatore economico un’autocertificazione ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 che, come dice la norma, “attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine”.

Quindi, riassumendo, avutasi la proposta di aggiudicazione e trascorsi trenta giorni da questa, vista l’impossibilità tecnica di verificare il possesso dei requisiti dovuto al malfunzionamento delle piattaforme digitali necessarie a tal fine, l’amministrazione può comunque disporre l’aggiudicazione, che sarà immediatamente efficace.

Pertanto, risulta introdotto l’istituto del silenzio-assenso in merito alla verifica dei requisiti.

Altresì, il comma 3 bis, si chiude prevedendo che comunque “resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilita conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.

Pertanto, le operazioni di verifica dei requisiti nei confronti dell’operatore, già aggiudicatario definitivo, dovranno comunque essere svolte, pena l’impossibilità di procedere al pagamento di quanto già eseguito[38].

Qualora tali verifiche dovessero essere svolte e avere esito negativo; quindi, fosse accertata la presenza di cause di esclusione, l’amministrazione dovrà recedere dal contratto, segnalare alle autorità competenti la condizione dell’impresa, e comunque sarà tenuta a pagare le prestazioni già eseguite e le spese sostenute per l’esecuzione della parte rimanente.

In definitiva, in favore della speditezza dello svolgimento della gara, e specificamente dell’aggiudicazione, è stato reso attivabile in sede di gara l’istituto del silenzio-assenso, seppur sottoposto alle predette condizioni e limiti.

Rappresentato lo stato attuale della normativa, è opportuno evidenziare quali potrebbero essere gli ulteriori sviluppi futuri.

Infatti, rispetto alla disposizione introdotta dal legislatore con il correttivo, l’ANAC aveva suggerito delle ulteriori migliorie al testo.

Proprio il Presidente dell’ANAC, in sede di audizione[39], aveva suggerito di prevedere l’attuabilità del meccanismo del silenzio-assenso, non solo nei casi di malfunzionamento delle banche dati e del FVOE, ma anche nel caso in cui gli enti certificatori omettano di rendere disponibile le certificazioni attestanti i requisiti.

Ulteriore rilievo concerneva la possibilità di pagare comunque le prestazioni già eseguire dall’impresa, nonostante il mancato svolgimento delle operazioni di verifica.

Infatti, la disposizione introdotta prevede che lo svolgimento delle operazioni di verifica dei requisiti sia una condizione necessaria per il pagamento di ogni prestazione già eseguita.

In merito, l’ANAC evidenzia come tale previsione gravi sull’operatore economico che risulta eccessivamente penalizzato per problematiche a lui non imputabili. Tradendo, in tali casi, anche la fiducia ingenerata nell’impresa dopo l’aggiudicazione in suo favore, e quindi il principio dell’art. 2 del codice dei contratti pubblici.

Seppur tali suggerimenti non sono stati accolti dal legislatore, alla luce della disposizione oggi in vigore, permettono comunque di immaginare i possibili sviluppi futuri della disciplina.

In definitiva, l’introduzione del silenzio-assenso nell’ambito delle operazioni di verifica dei requisiti, seppur con i limiti appena descritti, appare sicuramente una delle innovazioni più importanti all’esito della recente modifica al codice dei contratti pubblici, nell’ottica di semplificare e velocizzare le procedure di gara.

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[1] Art. 15, c. 3, D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Il nominativo del RUP è indicato nel bando o nell’avviso di indizione della gara, o, in mancanza, nell’invito a presentare un’offerta o nel provvedimento di affidamento diretto”.

[2] Parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 2087/2023, secondo cui “[…] la verifica dei requisiti di ordine generale ex artt. 94 e 95 D.lgs.36/2023 è effettuata dal RUP o dall’eventuale responsabile di fase, ove nominato”. 

[3] TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 1 agosto 2022, n. 5181, secondo cui “la competenza a disporre l’esclusione è del RUP e non della commissione di gara” infatti, ancora, si prevede “che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni e questo va inteso nel senso che la competenza spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione che ha compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo”, per cui la “commissione che si deve limitare a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie”; in tal senso si v. anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419.

[4] Cfr. GAROFOLI R., FERRARI G., Manuale dei contratti pubblici, Neldiritto Editore, Molfetta., p. 461.

[5] Cfr. CARINGELLA F., Nuovo codice dei contratti pubblici, Giuffré, Milano, 2023, p. 153; si v. anche cfr. G. F. FERRARI, G. MORBIDELLI, Codice dei contratti pubblici, La Tribuna, Piacenza, 2023, p. 510.

[6] L. MACCARI, La verifica dei requisiti e il soccorso istruttorio, in Commentario al nuovo codice dei contratti pubblici (a cura di CARTEI G. F., IARIA D.), Editoriale Scientifica, Napoli, 2023, p. 638.

[7] Cfr. F. CARINGELLA, Nuovo codice dei contratti pubblici, Giuffré, Milano, 2023, p. 671.

[8] Cfr. Relazione illustrativa al codice, p. 44-46.

[9] Cfr. GIUSTINIANI M., Il nuovo codice dei contratti pubblici prima e dopo la riforma, Dike giuridica, Napoli, 2023, p. 318.

[10] Art. 3, delibera ANAC n. 262/202, secondo cui “il riuso dei documenti presenti nel FVOE per la partecipazione a più procedure di affidamento, nei termini di validità temporale degli stessi; la validità temporale delle certificazioni riguardanti i requisiti di carattere generale è stabilita convenzionalmente in 120 giorni, ove non diversamente previsto”.

[11] Cfr. L. R. PERFETTI, Codice dei contratti pubblici commentato – D.Lgs 31 marzo 2023, n. 36, Wolters Kluwer, Padova, 2023, p. 644.

[12] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8.

[13] TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 8 marzo 2022, n. 1559.

[14] Ibidem.

[15] Art. 18, c. 2, D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui “divenuta efficacie l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 17, comma 5 e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela, la stipula del contratto ha luogo entro i successivi sessanta giorni […]”. 

[16] Cfr. F. ARMENANTE, Le procedure di affidamento dei contratti pubblici, Giuffrè,Milano, 2023, p. 223. 

[17] Cfr. F. CARINGELLA, Nuovo codice dei contratti pubblici, Giuffré, Milano, 2023, p. 897; cfr. E. ROMANO, L’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di affidamento dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2019, p. 155; in giurisprudenza, sull’annullamento, si v. TAR Puglia, Bari, Sez. II, 9 giugno 2021, n. 982, secondo cui “la pubblica amministrazione mantenga, […] il potere di annullare in via di autotutela […] tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse, trovando l’autotutela fondamento negli stessi principi predicati dall’art. 97 della Costituzione, a cui deve sempre ispirarsi l’azione amministrativa, non ostando all’esercizio di un siffatto potere neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva”; sulla revoca, si v. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991, secondo cui “negli appalti pubblici non è precluso all’amministrazione di revocare l’aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela […]. L’esercizio di tale potere non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione”.

[18] Cfr. Corte di Cassazione, Civ., Sez. Un., 17 dicembre 2008, n. 29425; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 giungo 2014, n. 14; Consiglio di Stato, Sez. II, 28 marzo 2022, n. 2274. 

[19] Cfr. F. CARINGELLA, Nuovo codice dei contratti pubblici, Giuffré, Milano, 2023, p. 897-898; cfr. E. ROMANO, L’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di affidamento dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2019, p. 165-166 .

[20] Consiglio di Stato, Sez. V, 6 luglio 2020, n. 590; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2023, n. 7896. 

[21] Cfr. F. ARMENANTE, Le procedure di affidamento dei contratti pubblici, Giuffrè, Milano, 2023, p. 226, secondo cui ”il potere di annullare […] attiene a vizi genetici e opera con effetti ex tunc; ne consegue che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta, a cascata, la caducazione del contratto medio tempere stipulato”. 

[22] Cfr. D. RIGACCI, La risoluzione, il recesso e le problematiche correlate, in Commentario al nuovo codice dei contratti pubblici (a cura di CARTEI G. F., IARIA D.), Editoriale Scientifica, Napoli, 2023, p. 855.

[23] Ibidem, p. 853.

[24] Cfr. F. ARMENANTE, Le procedure di affidamento dei contratti pubblici, Milano, Giuffrè, 2023, p. 98, si riconosce infatti che l’esclusione non rappresenta “una sanzione ma una misura selettiva riguardo alla scelta del contraente per il contratto ora in formazione, che riflette la necessità di garantire, a favore della pubblica amministrazione, l’elemento fiduciario fin dal momento genetico. La ratio della norma è quella di accertare che l’operatore economico possieda le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche”.

[25] Art. 80, c. 7, D.Lgs. n. 50/2016.

[26] Art. 57, par. 6, direttiva 2014/24/UE.

[27] Cfr. G. F. FERRARI, G. MORBIDELLI, Codice dei contratti pubblici, Piacenza, La tribuna, 2023, p. 498.

[28] Cfr. F. CARINGELLA, Nuovo codice dei contratti pubblici, Milano, Giuffré, 2023, p. 642.

[29] Cons. St., Sez. V, sentenza n. 598, 24 gennaio 2019.

[30] Cfr. L. R. PERFETTI, Codice dei contratti pubblici commentato – D. Lgs 31 marzo 2023, n. 36, Padova, Wolters Kluwer, 2023, p. 645.

[31] TAR Toscana, Sez. II, sentenza n. 77, 19 gennaio 2021; Cons. St., Sez. III, sentenza n.198, 11 gennaio 2022.

[32] Cons. St., Sez. III, sentenza n. 1700, 20 febbraio 2023.

[33] Cfr. F. TAORMINA, “Cause di esclusione”, 2023, p. 5, disponibile qui: https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/158189-37.

[34] Cfr. F. CARINGELLA, Nuovo codice dei contratti pubblici, Milano, Giuffré, 2023, p. 641.

[35] Cfr. M. GIUSTINIANI, Il nuovo codice dei contratti pubblici prima e dopo la riforma, Napoli, Dike giuridica, Napoli, 2023, p. 304.

[36] Cons. Stato, Sez. V, Sent. 20/02/2025, n. 1425.

[37] ANAC, documento relativo a criticità e segnalazioni in materia di contratti pubblici, 23/07/2024, p. 1-2.

[38] Relazione illustrativa al correttivo, approvato con D.Lgs. n. 209/2024, p. 40.

[39] ANAC, audizione del Presidente dell’autorità sullo schema di decreto correttivo, 26/11/2024, p. 5 e ss.