Varianti negli appalti di lavori pubblici: le “vigilate speciali” dell’ANAC. E l’Autorità si alleò con il R.U.P.

Breve commento al Comunicato del Presidente ANAC del 17 marzo 2015

Con il Comunicato del Presidente del 17 marzo 2015 l’Autorità Nazionale Anti Corruzione ha espresso la propria posizione in ordine alla vexata quaestio delle varianti in corso d’opera.

La scelta del momento storico in cui l’Autorità ha emanato il Comunicato, appare estremamente significativa, laddove si pensi che, soltanto un mese dopo, venivano approvati, in rapida successione, il Documento programmatico di Economia e Finanza e la bozza della legge delega per il recepimento delle Direttive UE 2014 sui contratti pubblici, concessioni pubbliche e contratti nei settori esclusi.

In tali documenti, infatti, il tema delle varianti viene affrontato partendo dal fondamentale assunto che il ricorso a tale istituto deve essere sempre più compresso, o quanto meno controllato: assume, quindi, una importanza nodale la funzione svolta in tal senso dall’ANAC

E’ significativo, quindi, che nell’ambito del Documento programmatico di Economia e Finanza siano state drasticamente ridotte le c.d. “grandi opere”, cioè il più eclatante esempio di  lavori pubblici soggetti a numerose e costose varianti e che si assista ad un evidente tramonto della figura del Contraente Generale.

E’, altresì, rilevante che il nuovo testo base del disegno di legge di delega al Governo per l’attuazione delle nuove Direttive UE appalti e concessioni (D.D.L. n. 1678), presentato ufficialmente dalla Commissione Lavori pubblici del Senato lo scorso 8 aprile, riporti, fra i criteri ispiratori della legge delega (all’art. 1, lett. l) la “introduzione di misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera”.

Dunque, seguendo il filo conduttore del recente orientamento normativo, è lecito attendersi un decreto legislativo attuativo della delega che preveda, oltre che al recepimento delle citate Direttive UE, anche una massiva rielaborazione del Codice dei contratti pubblici, ispirata senza dubbio a criteri di massima razionalizzazione.

Viene da chiedersi quanto questi criteri ispiratori siano i linea con le previsioni recate dalla Direttiva 24/2014/UE che, al “considerando 48” configura addirittura le varianti come una sorta di “volano” per l’innovazione disponendo in considerazione dell’importanza dell’innovazione, occorre incoraggiare le amministrazioni aggiudicatrici a consentire varianti quanto più spesso possibile. Occorre pertanto attirare l’attenzione di tali autorità sulla necessità di definire i requisiti minimi che le varianti devono soddisfare prima di indicare che possono essere presentate varianti.

Viepiù, la domanda diventa pressante ove si consideri che la stessa Direttiva, all’art. 45, dimostra che le varianti – opportunamente disciplinate – possono anche costituire un effettivo miglioramento dell’appalto pubblico e non soltanto un fenomeno patologico che disperde le risorse della stazione appaltante e, pertanto, deve essere compresso.

La norma comunitaria, infatti, prevede le amministrazioni aggiudicatrici possono autorizzare o esigere la presentazione da parte degli offerenti di varianti. Esse indicano nel bando di gara o, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti o meno; In mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate e sono collegate all’oggetto dell’appalto. Le amministrazioni aggiudicatrici che autorizzano o richiedono le varianti menzionano nei documenti di gara i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un’offerta, che è diversa da una variante. Esse garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti. Solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione.Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture o di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano autorizzato o richiesto varianti non possono respingere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi.

Dunque, da una norma di recepimento delle direttive comunitarie, si potrebbe auspicare non soltanto la compressione e la penalizzazione dello strumento delle varianti, ma soprattutto una rinnovata disciplina delle stesse, che ne ridisegni il ruolo come “modifiche ispiratrici dell’innovazione”, identificando più in dettaglio i casi in cui il ricorso alle varianti risulti lecito e opportuno. Un controllo “a valle”, infatti, rischierebbe di paralizzare l’uso di tale strumento, anche e soprattutto nei casi in cui le varianti sono davvero opportune o necessarie.

Invece, dal tenore dei criteri ispiratori della norma delegata, si può immaginare che anche nel futuro Codice dei contratti pubblici all’ANAC sarà attribuita una funzione più pregnante di controllo, ma anche il potere di inviare “raccomandazioni” alle stazioni appaltanti ed agli organi legislativi ed, infine, che le saranno attribuiti poteri di adozione di misure cautelari e sanzionatorie, nonché di approvazione di atti di indirizzo, quali bandi, contratti-tipo e linee guida.

Tra i capisaldi della emananda riforma della normativa sui contratti pubblici e sulle concessioni, vi è, in particolare, il rafforzamento della funzione di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, con particolare riguardo ai poteri di verifica e intervento del RUP, del Direttore dei Lavori nei contratti di lavori e del Direttore dell’Esecuzione del contratto nei contratti di servizi e forniture, dunque un irrigidimento dell’istituto, con la previsione del divieto – in caso di lavori affidati al General Contractor – di demandare a quest’ultimo la nomina del Responsabile del Procedimento e del Direttore dei Lavori.

Nello stesso segno, dunque, va letto il Comunicato in esame, significativamente intitolato “Art. 37, decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 convertito in legge n.114/2014 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari). Riordino e aggiornamento delle modalità di trasmissione all’A.N.AC. delle varianti in corso d’opera”in cui, sin dal titolo, si pone in evidenza la correlazione fra varianti e trasparenza, che permea l’intera struttura del Comunicato stesso.

Ma qual è il valore aggiunto che si realizza con il corretto invio delle varianti all’ANAC? Non certo il discarico di responsabilità, ma solo quello legato all’esatto adempimento di una disposizione normativa; infatti il Comunicato stesso tiene a precisare che in ogni caso, la trasmissione delle varianti non costituisce acquiescenza di ANAC alla variante stessa né solleva il RP, il direttore dei lavori, l’operatore economico, la stazione appaltante o soggetto equivalente, dalle rispettive responsabilità disciplinate dalle norme vigenti.

L’Autorità, sin dalle premesse del Comunicato, ricorda che l’art. 37 del D.L. n. 90/2014 l’ha designata quale destinataria dell’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti pubblici (in ordine alle varianti negli appalti pari o al di sopra della soglia comunitaria, con valore eccedente il 10% del prezzo originario) ed essa, in tale qualità, ha provveduto ad emanare tre comunicati in materia (rispettivamente, il 16 luglio 2014, il 17 settembre 2014 ed il 7 novembre 2014), con i quali ha indicato le modalità di trasmissione prima di tutte le varianti, poi soltanto di quelle di particolare rilevo.

Tuttavia, nonostante le istruzioni così impartite, l’ANAC ha constatatoadempimenti, soprattutto del responsabile del procedimento, generalmente poco aderenti al dato normativo recato nel dPR 207/2010 per quanto attiene alle varianti il che, unitamente ad altre varie finalità (dalla completezza della documentazione allegata alla trasmissione, all’estensione della trasmissione ad alcuni tipi di varianti nell’appalto integrato, alle informazioni sul contenzioso che interferisce con le varianti stesse)ha indotto l’Autorità ad emettere un nuovo comunicato, con il quale si propone anche l’obiettivo di fornire brevi indicazioni sul valore appropriato da attribuire alle trasmissioni di varianti cd. “non pertinenti”, cioè qualora non ricorrano le soglie di valore e le altre condizioni che fanno sorgere l’obbligo della trasmissione ad ANAC ex art.37 della legge 114/2014.

In altre parole, sembra che l’ANAC lamenti che, in fase di prima applicazione dell’art. 37 D.L. n. 90/2014, si sia creata una sorta di “Babele”, in cui ogni stazione appaltante trasmetteva i dati delle varianti ed i relativi giustificativi, senza alcuna omogeneità con le altre committenti. In tal modo, è stato difficile rendere efficace il controllo previsto dalla norma. Al fine di trovare una nuova e più efficace soluzione organizzativa, l’Autorità incentra il suo Comunicato – e, si direbbe, le sue speranze – sulla figura del Responsabile del Procedimento che, a partire dal 17 marzo 2015, dovrà agire quasi come un rappresentante dell’Autorità, ovvero un garante – per ciascuna commessa – della correttezza e trasparenza della procedura di gara e dell’esecuzione del contratto.

In una parola, si potrebbe affermare che l’ANAC, con il comunicato in commento, ha creato la figura del “RUP professionista”: un soggetto tanto responsabile quanto skillato, al quale è affidata la gestione del contratto e la connessa responsabilità.

E l’aspetto della responsabilità viene chiarito con il paragrafo conclusivo del Comunicato, laddove è previsto che il soggetto cui compete la trasmissione delle varianti nei casi previsti dall’art. 37 della legge 114/2014 nonché dal presente Comunicato, è il Responsabile del procedimento (o di figura equivalente nei settori derogati dall’art.10 del d.lgs. 163/2006 quali i settori speciali, i concessionari non amministrazioni aggiudicatrici, ecc.), che ne risponde ai sensi dell’art. 6, comma 11, del d.lgs. 163/2006.
Lo stesso paragrafo ricorda che il termine per l’invio della documentazione si riduce a trenta giorni, rispetto ai sessanta previsti dal precedente Comunicato del Presidente dell’AVCP del4 agosto 2008.

Dunque, oltre all’appello rivolto ai Responsabili del Procedimento, affinché vigilino sulla trasparenza e rigorosità nella gestione delle varianti degli appalti ad essi affidati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 161 (commi 7 e 8) del D.P.R. n. 207/2010, il Comunicato prova a dettare anche una disciplina per la comunicazione dei dati, che consenta all’Autorità di ricevere documenti omogenei e corredati dei necessari allegati; il tutto finalizzato a fare chiarezza sui meccanismi interni alle stazioni appaltanti, che ingenerano in queste ultime la necessità di apportare le varianti ai progetti approvati.

Alcune indicazioni peculiari, contenute negli allegati al Comunicato in esame, contribuiscono a differenziarlo rispetto ai precedenti: per il resto, vengono confermate le linee generali già tracciate dall’Autorità.

Ad esempio, al fine di omogeneizzare i dati e gli allegati giustificativi delle varianti, da inviare all’Autorità, viene predisposta una sorta di check list (il “modulo di trasmissione”) che le stazioni appaltanti devono compilare, inserendo i corrispondenti codici di lettura e di consultazione.

Si precisa che le varianti devono essere indicate puntualmente, con riferimento a ciascuna gara (cioè, distinte con il CIG o CUP della gara cui si riferiscono) e non possono, pertanto, essere trasmesse “cumulativamente” da ciascuna stazione appaltante. Inoltre, deve essere indicato il periodo del cronoprogramma contrattuale nel quale viene ad innestarsi la variante, nonché il verificarsi di eventuali cause di sospensione necessaria dei lavori: ciò, probabilmente, anche al fine di consentire all’Autorità di valutare l’opportunità tecnica e l’incidenza temporale dell’intervento in variante.

L’ANAC, inoltre, si sofferma su una riflessione che discende dall’esperienza sinora maturata: infatti, a fronte di numerosi casi di gestione confusa – da parte dei Responsabili del Procedimento – della tematica in esame, essa rammenta agli interessati che “… L’accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti che a norma dell’articolo 132, comma 1, del codice consentono di disporre varianti in corso d’opera è demandato al responsabile del procedimento, che vi provvede con apposita relazione a seguito di approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti. Nel caso di cui all’articolo 132, comma 1, lettera b), del codice, il responsabile del procedimento, su proposta del direttore dei lavori, descrive la situazione di fatto, accerta la sua non imputabilità alla stazione appaltante, motiva circa la sua non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori e precisa le ragioni per cui si renda necessaria la variazione. Qualora i lavori non possano eseguirsi secondo le originarie previsioni di progetto a causa di atti o provvedimenti della pubblica amministrazione o di altra autorità, il responsabile del procedimento riferisce alla stazione appaltante.”.

In altre parole, l’Autorità richiama i Responsabili del Procedimento ai loro compiti istituzionali, distinguendo, all’interno dell’art. 161 del D.P.R. n. 207/2010, il dovere di accertamento dei presupposti delle varianti, di cui al comma 7, dal dovere di verifica della proposta di variante avanzata dalla Direzione Lavori, di cui al comma 8. Con tale richiamo, l’ANAC enfatizza la funzione dei Responsabili del Procedimento, che – oltre ad essere i soggetti incaricato della validazione iniziale del progetto – sono onerati ex lege di un duplice controllo: quello sulla generale ammissibilità della variante e quello sulla relazione della Direzione Lavori, nel caso delle c.d. “varianti tecniche” di cui all’art. 132, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006.

Per le fattispecie di variante per le c.d. “evenienze inattese”, di cui all’art. 132, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, infine, ciascun Responsabile del Procedimento è tenuto ugualmente a verificare (e descrivere) la natura e le caratteristiche delle cause (o evento) in relazione alla natura del bene (specificità); è tenuto altresì a esprimersi in ordine alla prevedibilità o meno del “rinvenimento” causa della variante, nella fase di progettazione, individuando anche a quale livello di progetto sia riconducibile l’eventuale mancata previsione. Il RP dovrà altresì esprimersi sulla completezza e adeguatezza dei dati e degli accertamenti preliminari in situ, dei sondaggi, degli studi interdisciplinari, delle prove, delle ricerche, del censimento delle interferenze, delle cave disponibili, degli impatti rilevanti, e di ogni altro dato occorrente per una progettazione di qualità (cfr. dPR 207/2010, art.15 e ss.); in sostanza, metterà in relazione le cause della variante con le eventuali inadeguatezze dei dati e delle ricerche e studi preliminari utilizzati per la progettazione, in tutti i livelli della stessa.

Dunque, in questo caso, il Responsabile del Procedimento sarà una sorta di “arbitro tecnico”, che dovrà valutare l’effettiva imprevedibilità dell’evento e, sotto altro profilo, dovrà anche garantire che la variante sia assistita dai necessari permessi e, quindi, che potrà essere realizzata nei tempi indicati dal progetto in variante. Per fare ciò, egli dovrà allegare gli eventuali pareri di Enti terzi – organi deliberanti a qualsiasi titolo, centrali dello Stato o territoriali, ecc.- che abbiano avuto un ruolo causale sulla variante, nonché gli eventuali ulteriori accertamenti e indagini necessarie alla progettazione definitiva o esecutiva, valutando le motivazioni di eventuali disarmonie tra gli esiti della Conferenza dei servizi e i pareri in seguito rilasciati dai medesimi Enti.

Altro profilo chiarito dal Comunicato in esame è quello relativo all’ambito applicativo oggettivo e soggettivo dell’obbligo di comunicazione.

La comunicazione deve essere effettuata dalle stazioni appaltanti quando ricorrano entrambe le seguenti condizioni: i) l’importo dell’appalto a base di gara sia superiore alla soglia comunitaria indicata dall’art. 28 del D.Lgs. n. 163/2006 e ii)la variante sia superiore al 10% dell’importo del contratto originario.

Inoltre, con il chiaro intento di ampliare il campo di applicazione della norma, le stazioni appaltanti devono trasmettere all’Autorità la documentazione indicata dall’art. 37, comma 1, D.L. n. 90/2014, anche nei seguenti casi: i) nel caso in cui il superamento del 10% sia determinato dal cumulo di più fattispecie di variante, purché almeno una sia riconducibile a quelle individuate dal primo comma dell’articolo 37, legge 114/2014; ii) nei contratti misti con prevalenza di servizi o di forniture, nella misura in cui la variante riguardi l’esecuzione di lavori e l’importo a base di gara dei lavori stessi sia superiore alla soglia comunitaria; iii) per le varianti relative ad appalti nei settori speciali o relative ad interventi emergenziali sottoposti a deroga; iv) per le varianti ripetute, relative ad un medesimo appalto, qualora – ferme restanti le altre soglie e condizioni – il loro importo complessivo superi il 10% dell’importo originario del contratto; v) le varianti degli appalti integrati.

Per quanto concerne l’obbligo di comunicazione delle varianti per i contratti disciplinati nella Parte III, d.lgs. 163/06, l’Autorità precisa che l’obbligo di comunicazione delle varianti nei settori speciali è stato … introdotto al punto 3, lett. c), del comunicato ANAC del 17.9.2014 (qui confermato) ed è assolto dal RP con la trasmissione della variante all’Ufficio Vigilanza Analisi Varianti alla luce dell’ALL. I e che non sussiste alcun obbligo di comunicazione delle varianti in corso d’opera nei settori speciali … per il tramite del sistema SIMOG.

Gli importi e le altre condizioni che fanno sorgere l’obbligo di trasmissione all’ANAC sono le stesse già rilevate per gli appalti nei settori ordinari.

Infine, per disporre di un quadro completo dell’aumento di spesa, l’Autorità ha sottolineato la necessità di includere nella documentazione a sostegno della variante anche gli atti transattivi o gli accordi bonari eventualmente stipulati a norma degli articoli 239 e 240 del D.Lgs. n. 163/2006 prima di ricorrere alla variante stessa.

Il comunicato, peraltro, non perde l’occasione di fare il punto su procedure di “espansione” dei contratti pubblici che, seppur non siano definibili tecnicamente come “varianti”, ne assumono comunque le caratteristiche.

Le stazioni appaltanti, infatti, secondo l’ANAC sono tenute a trasmettere anche le informazioni relative alle procedure di affidamento dei lavori complementari, di cui all’articolo 57, comma 5, lettera a) del D.Lgs. n. 163/2006: tale obbligo soggiace alle medesime condizioni e valori applicabili alle varianti negli appalti nei settori ordinari.

E’ intuibile l’impatto di tale previsione soprattutto sugli appalti di lavori “a consumo”, ad esempio i lavori di manutenzione che – nel contesto economico attuale – sono, forse, gli appalti più diffusi.

Sotto il profilo soggettivo, poi, l’Autorità – quasi con un obiterdictum – precisa che il campo di applicazione della norma si estende anche a tutti quei soggetti che operano nei c.d. “settori speciali” (quali: acqua, gas, energia, trasporti), con riguardo ai lavori (impianti e reti, ma anche manutenzione degli stessi) realizzati in relazione alle attività svolte in tali settori. In tal modo, l’obbligo di comunicazione si espande anche alle società pubbliche o private concessionarie di detti servizi.

Anche in tal caso, gli obblighi di comunicazione “scattano” al verificarsi delle medesime condizioni e valori applicabili alle varianti negli appalti nei settori ordinari.

E se si verifica il caso (ben possibile, vista la mole e l’entità dei soggetti obbligati) in cui vengono inviati all’Autorità dati sulle varianti che esulano dal campo di quelli obbligatori? Sul punto il Comunicato ha già pronta la soluzione, affermando che le varianti che non rientrano negli obblighi di trasmissione indicati nel presente comunicato saranno di norma considerate ai fini statistici o dei piani di vigilanza, salvo casi specifici. Comunque, al Responsabile del Procedimento – professionista è sempre opportuno ricordare che per evitare trasmissioni non pertinenti, si raccomanda un’attenta valutazione delle soglie (importo a base di gara, variante/i superiore/i al 10 % rispetto al contratto originario) e delle altre condizioni che fanno insorgere l’obbligo di trasmissione.