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( votes)1. Premesse: il prestito dei requisiti tramite avvalimento
Risulta ormai noto agli addetti ai lavori, che l’avvalimento sia un istituto di origine giurisprudenziale, frutto dell’elaborazione ermeneutica della Corte di Giustizia Europea, attenta a consentire nel settore delle commesse pubbliche, la più ampia partecipazione degli operatori economici, con il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi, dei capitali e la tutela del mercato e che ha poi trovato consacrazione normativa con le Direttive Comunitarie n. 17 e 18 del 2004.
Oggi l’avvalimento è disciplinato all’interno del corpus iuris di cui al Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. 163/06 e s.m.i.), che all’art. 49[1] detta le condizioni cui gli operatori economici devono tassativamente uniformarsi al fine di potervi utilmente ricorrere.
L’importanza di questo istituto è confermata dalla scelta del legislatore comunitario del 2014. L’articolo 63 dir. 2014/24/UE (in corso di recepimento) reca una disciplina analitica dello “Affidamento sulle capacità di altri soggetti” rinviando poi all’allegato XII per l’individuazione di ulteriori aspetti.
L’avvalimento, occorre ricordare, si configura quale strumento che permette di ampliare la platea dei partecipanti alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, consentendo l’accesso al confronto concorrenziale non soltanto agli operatori economici che possiedono “in proprio” i requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica ed organizzativa prescritti dalla legge o richiesti dalla singola stazione appaltante, ma anche a quegli operatori che, pur non avendo di per sé i predetti requisiti, intendono utilizzare le capacità di altri soggetti, dando la prova di averne l’effettiva disponibilità per tutta la durata del contratto pubblico aggiudicato[2].
Nelle intenzioni del legislatore comunitario, l’istituto in questione contribuisce concretamente ad ampliare la concorrenza consentendo la partecipazione a operatori che, per le modeste dimensioni o per il loro recente ingresso nel mercato, non possiedono individualmente considerati tutti i requisiti richiesti dal bando.
Pertanto, in deroga al principio generale che prevede il possesso personale dei requisiti di idoneità tecnico-economica-organizzativa da parte dell’impresa concorrente, un soggetto carente di un dato requisito, facendo ricorso all’avvalimento di un terzo soggetto che lo possiede, può validamente spendere presso la stazione appaltante detto requisito, al fine di conseguire la qualificazione per la partecipazione ad una gara pubblica, per la quale, a ben vedere, in assenza del prestito, non avrebbe mai potuto concorrere.
La facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale, ai sensi del quale i concorrenti ad una gara pubblica devono possedere in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa deve essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara
E’ bene ricordare che detta spendita del requisito è subordinata all’effettiva messa a disposizione dello stesso, da comprovarsi attraverso un impegno avente la forma libera[3], sottoscritto dal soggetto ausiliato e dall’ausiliario.
La giurisprudenza amministrativa, durante l’ormai considerevole lasso di tempo di vigenza dell’istituto, è stata ampiamente investita di una molteplicità di questioni relative all’atteggiarsi concreto del prestito del requisito tra operatori economici, con specifico riguardo proprio alle caratteristiche che l’impegno (contrattuale) deve possedere affinché si concreti la fictio iuris in forza della quale un requisito prestato da un terzo, possa essere considerato come se transitoriamente posseduto dal concorrente ausiliato.
Il Consiglio di Stato in proposito ha rammentato “la necessità che l’impresa dimostri in modo rigoroso l’effettiva disponibilità di risorse, mezzi e qualificazione dei soggetti avvalenti in forza di un “vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto che partecipa alla gara. Il vincolo stesso deve inoltre preesistere alla data di aggiudicazione della gara, in funzione della necessità di garantire oltre che la par condicio tra i concorrenti, il corretto esercizio delle potestà di controllo spettanti all’Amministrazione in ordine alla sussistenza in capo all’aggiudicataria, dei requisiti soggettivi abilitanti” (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.11.2008, n. 5742).
La giurisprudenza più recente ha inoltre evidenziato l’estrema rilevanza della cognizione in sede di gara di tale contratto “anche al fine di poter esaminare in concreto le pattuizioni stabilite tra le parti e poter quindi appurare se dalle stesse emerga una concreta cessione di mezzi e risorse tra ausiliaria e concorrente, tale da dare concretezza all’istituto dell’avvalimento stesso” (cfr.: Cons. Stato, sez. III; 18.4.2011, n. 2344).
E’ stato inoltre chiarito che “la semplice dichiarazione di impegno della ausiliaria a fornire al concorrente quanto necessario per l’esecuzione del contratto non può dirsi sostituiva e assorbente rispetto alla produzione del vero e proprio contratto di avvalimento, giacché soltanto quest’ultimo contiene le specifiche pattuizioni tra impresa ausiliaria e concorrente e consente quindi la verifica della serietà degli impegni assunti dall’ausiliaria anche in termini di messa a disposizione di mezzi e risorse a favore dell’impresa che partecipa alla gara” (cfr.: TAR Toscana sez. I 27/6/2011 n. 1110).
Tuttavia, Vale la pena ricordare che la legge impone di produrre in sede di gara tra l’altro sia una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con la quale quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente sia il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto [art. 49, lett d) e f)]. Si tratta di previsioni che, per parte della dottrina, sono affette da “ridondanza” che dimostra “una certa diffidenza del legislatore” e che sono state oggetto di non sempre univoche interpretazioni in sede giudiziale. La più recente giurisprudenza del Consiglio ritiene, per un verso, il contratto non sostitutivo della dichiarazione unilaterale (Cons. St., V, 28 luglio 2014 n. 3974) e richiede, per altro verso, che la predetta dichiarazione unilaterale abbia un oggetto determinato al pari del relativo contratto (Cons. St., VI, 8 maggio 2014 n. 2365).
Tali considerazioni giurisprudenziali sono state invero recepite dal legislatore nazionale all’interno del regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.p.r. 207/2010) e specificatamente all’art. 88, il cui comma 1 prevede che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
L’effettiva messa a disposizione dei requisiti, formalizzata in un impegno scritto, risulta pertanto condicio sine qua non per poter assumere, pro tempore, nel proprio bagaglio di qualificazioni il requisito prestato da un terzo.
Dunque, al fine di garantire la corretta e tempestiva esecuzione dell’appalto, il soggetto ausiliario, per l’intera durata di esecuzione contrattuale, si impegna a mettere concretamente a disposizione dell’ausiliato i mezzi e risorse relative al requisito prestato, circostanza – quest’ultima – rafforzata da un vincolo di solidarietà nei confronti della stazione appaltante stabilito dall’art. 49, comma 4 dal D.lgs. 163/06 tra i due soggetti (avvalso e avvalente).
2. L’oggetto del contratto e le oscillazioni giurisprudenziali
Ebbene, proprio la corretta determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento ha indotto la giurisprudenza amministrativa sul percorso di una ricerca, invero tutt’altro che conclusa, di un punto di quadra tra la necessità del rispetto del principio di libertà delle forme dell’accordo pattizio e la concreta indicazione delle risorse poste alla base del prestito del requisito.
Tale non semplice compito, dovuto alla necessità di dover dettare una regola ermeneutica generale valevole sia per i requisiti di ordine tecnico, il più delle volte bene identificabili, e quelli di ordine economico-finanziario, a volte spiccatamente patrimoniali come il capitale sociale, a volte meno, come il caso del requisito del fatturato specifico (di natura ibrida tra il finanziario ed il tecnico), ha trovato l’humus perfetto per il consolidamento di filoni ermeneutici contrastanti che, a loro volta, hanno ingenerato negli operatori economici incertezza operativa nella stesura degli accordi di avvalimento.
In questo contesto va evidenziato che la legge delega, approvata il 14 gennaio 2016 dal Senato della Repubblica, all’articolo 1, comma 1, lett. zz) dispone la revisione della disciplina in materia di avvalimento, nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara. È previsto altresì il rafforzamento degli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all’avvalimento a cascata e prevedendo che non possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare.
Volendo prescindere dal debat public sul de iure condendo, ciò che agli occhi degli operatori del settore è evidente è l’incertezza di carattere pratico in ordine ad un importante aspetto del marcato delle pubbliche commesse, quale è quello del prestito dei requisiti.
3. L’ordinanza di remissione del Consiglio siciliano all’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
La remissione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della questione relativa alla fissazione di una univoca regula iuris circa la corretta determinazione dell’oggetto del prestito dei requisiti mediante avvalimento, è, a parere di chi scrive, una chiara dimostrazione di una libera manifestazione di volontà di far chiarezza su un punto di diritto su cui spesso sono cadute ombre.
Il Consiglio siciliano passa in rassegna quanto la recente giurisprudenza ha elucubrato sul punto, sfogliando le molteplici sentenze che hanno costellato l’ondivago oceano interpretativo in materia di effettivo prestito dei requisiti.
Il Consiglio siciliano ricorda che per un primo orientamento, più rigoroso, è insufficiente la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei relativi contratti, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti, con la conseguenza che è legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, atteso che l’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Cons. St., V, 30 novembre 2015 n. 5396; Cons. St., V, 23 settembre 2015 n. 4456; Cons. St., VI, 8 maggio 2014 n. 2365).
A fronte di questo orientamento rigoroso – il Consiglio siciliano rammenta che – nell’accertamento dell’oggetto del contratto, si è delineato un secondo indirizzo interpretativo per cui sarebbe possibile distinguere il c.d. avvalimento di garanzia da quello tecnico-operativo. Il primo, ossia l’avvalimento di garanzia, sarebbe “figura nella quale l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto” (Cons. St., III, 22 gennaio 2014 n. 594) e, per tale ragione, il relativo contratto non richiederebbe la specificazione delle risorse materiali, immateriali e gestionali concretamente messe a disposizione. Non occorrerebbe dunque che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, perciò, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., III, 4 novembre 2015 n. 5038).
Nell’avvalimento operativo, invece, il contratto dovrebbe indicare specificamente tutte le risorse, ex art. 42 Codice Contratti, dell’impresa ausiliaria che vengono messe a disposizione dell’ausiliata.
Per altro orientamento (C.G.A. 21 gennaio 2015 n. 35; poi seguito da Cons. St., III, 7 luglio 2015 n. 3390 e Cons. St., VI, 30 settembre 2015 n. 4544) sia nel c.d. avvalimento di garanzia sia in quello operativo va richiesta la specificità dell’oggetto del contratto. La distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo potrebbe utilmente descrivere delle circostanze in fatto ma non avrebbe appiglio giuridico. Se sotto un profilo squisitamente descrittivo è possibile rintracciare una diversità tra l’avvalersi dei requisiti di cui all’art. 41 codice e l’avvalersi dei requisiti tecnico-professionali di cui all’art. 42 codice contratti, almeno allo stato, tutto ciò non dovrebbe tradursi in un differente regime giuridico mancando disposizioni che differenziano il grado di specificità dell’oggetto a seconda dell’una o dell’altra categoria. In secondo luogo, ‘allentando’ il requisito della specificità e determinatezza dell’oggetto nel caso di avvalimento dei requisiti economico-finanziari, oltre che compiere un’interpretazione non prevista dalla legge, si rischierebbe di compromettere quei requisiti di serietà ed effettività che sono stati certamente considerati dal legislatore nel momento in cui ha recepito le direttive comunitarie. In definitiva, come di recente già affermato, il c.d. avvalimento di garanzia “non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia” (Cons. St., III, 22 gennaio 2014 n. 294; in termini analoghi Cons. St., III, 17 giugno 2014 n. 3057). Ciò si traduce nella necessità che nel contratto siano adeguatamente indicati, a seconda dei casi, il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara nonché, come specificato dalla dottrina (che non può essere citata ex art. 118, comma 3, disp.att. c.p.c.), gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto dal bando”.
A giudizio del Consiglio siciliano, tale ultima conclusione risulta coerente con la funzione che assolve la forma del contratto di avvalimento richiesta dall’articolo 49 Codice dei Contratti. Come è noto di recente nella dottrina civilistica è stata elaborata la nozione di forma-contenuto. Accedendo ad una nozione lata di forma del contratto, ed una volta richiamata la distinzione tra contenuto formale e contenuto sostanziale, per la dottrina esistono casi di nuovo formalismo che impongono nel documento contrattuale, “richiesto per lo più a fini di validità”, “una serie di elementi predeterminati dal legislatore”. In altri termini la forma non è solo il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale ma anche “l’incorporazione di un contenuto minimo [….] di informazioni che attraverso il contratto devono essere fornite”, evitando sovrapposizioni con la tematica della determinatezza o della determinabilità dell’oggetto.
4. Conclusioni
Brillantemente il Consiglio di Giustizia siciliano ha ricordato la dicotomia ermeneutica oggi presente nel panorama giurisprudenziale in tema di identificazione dell’oggetto del contratto di avvalimento.
Troppo spesso si è assistito a sovvertimenti giurisprudenziali non solo tra i due gradi del processo, ma anche a diatribe ermeneutiche tra le vari collegi di medesime Sezioni del Consiglio di Stato su tale istituto.
E’ paradossale come l’ottica sostanzialistica di stampo europeo che permea la genesi dell’istituto sia stata a volte vanificata da una caccia all’errore, all’imprecisione, alla potenziale indeterminatezza delle risorse che accedono al requisito prestato inverata dal giudice amministrativo italiano, ottica del tutto ultronea rispetto allo spirito dell’istituto che mira invece a premiare l’associazionismo tra imprese di minori dimensioni.
A ben vedere, se si pone riguardo al prestito dei requisiti di ordine finanziario di carattere non strettamente patrimoniale, quale è il fatturato specifico, non di rado sarà poco arduo riuscire a cogliere in fallo il contratto predisposto tra le parti sotto il profilo della determinazione del suo oggetto, attesa l’immaterialità del requisito di che trattasi.
Proprio la difficoltà di identificare le concrete risorse che si riferiscono al requisito economico-finanziario prestato tramite avvalimento, ha concretizzato la maggior parte delle oscillazioni interpretative sul punto che ora il Consiglio di Stato è chiamato a dirimere.
Se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto
Scopo dell’ordinanza del Consiglio di Giustizia siciliano n. 52 del 19 febbraio 2016 è proprio quello di consentire al Supremo Consesso Amministrativo nella sua più autorevole composizione di dipanare il contrasto ermeneutico attraverso una univoca risposta al seguente quesito di diritto: “se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto”.
In attesa del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, risulta in ogni caso auspicabile che, da un lato, gli operatori economici prestino maggiore attenzione nella redazione dei contratti, tentando di individuare le risorse effettivamente riferibili al requisito prestato, e, dall’altro, che la giurisprudenza possa mostrare una maggiore flessibilità di giudizio sul punto.
[1] L’art. 49 c. 2 del D.lgs. 163/06 e s.m.i. prevede che:
“Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
[2] Cfr. AVPC – Parere di Precontenzioso n. 97 del 19/05/2011
[3] Consiglio di Stato sez. VI 11/1/2012 n. 101. Di avviso contrario, Parere Aut. vig. 10/3/2011 n. 39
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