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( votes)Sovente ci si imbatte nella fatidica domanda: “… ma il rup può far parte della commissione?” Talvolta per non incorrere in “errore da dubbio”, ci si accontenta di derubricare la partecipazione del soggetto che più di ogni altro conosce l’iter della procedura e la sostanza dell’affidamento, a mero verbalizzante, così da garantire in seno alla seduta riservata, la supervisione e l’apporto del Responsabile incaricato. Perciò diventa quasi fisiologico ritrovarsi a sfogliare qualche sentenza sul tema, a cadenze neanche troppo serrate, onde verificare lo stato dell’arte.
Tar Sicilia-Catania, Sez. I, 25 gennaio 2021, n. 209, muovendo dalla lettura congiunta degli artt. 77 e 31 del d.lgs. 50/2016 segnala come:
“3.1.1. L’art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (come modificato dall’art. 46, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56) recita: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. La versione originaria dell’art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. 3.1.2. Va premesso che il precedente orientamento di questo Tribunale, evocato da parte ricorrente, richiamava una decisione del Consiglio di Stato (27 febbraio 2019, n. 1387) che poneva le conclusioni riferite alla disciplina antevigente. Il Collegio ritiene di dover riesaminare detto orientamento, anche alla luce delle diverse successive pronunce del Giudice di seconde cure. Come evidenziato dalla giurisprudenza, l’addendum recato dal c.d. primo correttivo – che si è inserito in un panorama interpretativo ed applicativo non univoco sulla questione della coincidenza del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice – ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’Amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082). Sempre la giurisprudenza – dando seguito all’impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto – nell’ottica di una lettura dell’art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul dell’art. 84, comma 4, del previgente decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – ha anche evidenziato che:
– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi;
– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente;
– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”;
– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione;
– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità;
– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario componente della commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. cit. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).
3.1.3. Ciò premesso, condiviso orientamento giurisprudenziale ha posto in evidenza come il RUP possa essere nominato membro della commissione di gara, salva la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (sul piano pratico), prova che non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione. Inoltre, le due previsioni racchiuse nell’anzidetto art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 non possono essere interpretate in maniera atomistica, ma postulano una lettura coordinata, non seccamente preclusiva del cumulo di funzioni e che richiede una valutazione dell’incompatibilità sul piano concreto e di volta in volta, nonché la prova di concreti ed effettivi condizionamenti, anche perché, diversamente opinando, si finirebbe per operare una sorta di interpretatio abrogans della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e ss. mm. ed ii. (che, va ricordato, stabilisce che la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura), attesa la pluralità di funzioni e competenze, sia sotto il profilo tecnico che amministrativo, che l’art. 31 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 attribuisce al RUP (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 agosto 2020, n. 949). Sul punto, non può non richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale l’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (che, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) delinea la competenza del responsabile unico del procedimento in termini residuali (arg. ex T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 30 luglio 2020, n. 1673); la giurisprudenza ha, invero, valorizzato la volontà del Legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695). A ciò deve aggiungersi che fra le competenze ascritte al dirigente ovvero al funzionario incaricato di funzioni dirigenziali vi sono quelle concernenti la presidenza delle commissioni di gara, la responsabilità delle procedure d’appalto, la stipulazione dei contratti (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 24 luglio 2009, n. 1342 che evoca l’art. 6, comma 2, della legge 15 maggio 1997, n. 127, richiamata in ambito regionale con l’art. 2, comma 3, della legge reg. Sic. 7 settembre 1998, n. 23, nel testo oggi sostanzialmente corrispondente all’art. 107, comma 3, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267); orbene, la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze, guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 1 aprile 2020, n. 221; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87). 3.1.4. Fermo quanto sopra, il Collegio conclusivamente ritiene che:
– la doglianza concernente la redazione da parte del RUP degli atti di gara (bando di gara, disciplinare, quadro economico generale, ma quanto si dirà fra breve può estendersi anche alla questione delle risposte ai vari quesiti sulle FAQ) è formulata in termini formalistici. La “paternità” degli atti indittivi della procedura, tipici della competenza dirigenziale, in linea di principio (id est, al netto di specifiche situazioni particolari, allegate e comprovate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità; diversamente opinando, si tratterebbe di incompatibilità di carattere automatico in difetto di qualsivoglia elemento di prova sulla concreta influenza in merito alle regole di imparzialità che governano le pubbliche gare;
– sulla questione della coincidenza del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara (o di presidente della commissione giudicatrice) si è già detto che deve escludersi ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni ex art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. la recente T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 28 aprile 2020, n. 256, secondo cui non vi è un’incompatibilità automatica tra la figura del RUP e quella di membro di commissione giudicatrice e l’eventuale incompatibilità deve essere valutata in concreto, caso per caso, e dimostrata da parte di colui che deduce la condizione di incompatibilità);
– infine, alla luce di un orientamento formatosi in relazione alla disciplina antevigente, l’approvazione degli atti della commissione di gara non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890; Cons. Stato, sez. III, 5 novembre 2014, n. 5456; l’orientamento in questione è stato più di recente richiamato da Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4283).”
Si riporta sul tema anche le indicazioni rese dal Consiglio di Stato, sez. V, 07.01.2021 n. 208, il quale afferma: “Sulla questione della nomina del r.u.p. a membro o presidente di una commissione giudicatrice nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di una pubblica commessa la giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al r.u.p. normalmente gli atti della procedura (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l’aggiunta apportata all’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici (“La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) costituisce null’altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice; condividono l’orientamento descritto, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; 14 gennaio 2019, n. 283). [“L’aver il R.U.P. adottato l’avviso pubblico, come pure l’atto di proroga dei termini per la presentazione delle istanze e la nomina della commissione – non costituiscono di per sé ragioni di condizionamento tali da indurre a ritenere incompatibile il cumulo delle funzioni precluso nella procedura de qua”]”.
La tematica si trascina dietro anche la questione relativa alla competenza dei commissari. Tar Campania-Napoli, sez. I, 8 gennaio 2021, n. 150 rammenta che l’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel delineare i requisiti e le competenze che debbono possedere i Commissari di gara, stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una Commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto (cfr. TAR Molise, 10 gennaio 2020, n. 2020). La giurisprudenza amministrativa, invero, interpreta in modo costante il requisito dello “specifico settore” nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; id., sez. V, 1° ottobre 2018, n. 5603; TAR Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553). È, quindi, principio consolidato che “il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criterî di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere” (cfr., TAR Veneto, sez. III, 29 novembre 2019, n. 1186). Pertanto, come già rilevato in sede cautelare, il livello di competenza tecnica richiesto ai membri della Commissione giudicatrice non deve essere necessariamente desunto da uno specifico titolo di studio, potendo risultare anche da altri elementi, quali incarichi svolti e attività espletate che, nel caso di specie, appaiono ricorrere (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 20 novembre 2019, n. 889; TAR Veneto, Sez. I, 26 gennaio 2018, n. 92; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 16).
Altra domanda in cui spesso ci si imbatte è: “…. Posso procedere con un unico verbale, racchiudendo in un unico documento la descrizione operativa di tutte le fasi di gara?” Non va dimenticato che il verbale esalta il valore probatorio di quanto in esso riportato. Tar Toscana, Sez. III, 16 dicembre 2020, n. 1654 ci ricorda che: “E’ ben possibile la verbalizzazione sintetica e la compilazione di un unico verbale di tutte le operazioni compiute (Cons. Stato, V, 29.10.2014, n. 5377; “va esclusa la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara potendosi legittimamente accorpare in un unico atto la verbalizzazione della varie sedute della commissione ed anche la sua redazione non contestuale al compimento delle operazioni di gara” –Cons. Stato, III, 1.9.2014, n. 4449). La giurisprudenza amministrativa ha altresì avuto modo di precisare che, qualora l’operato della commissione chiamata a valutare le offerte tecniche si sia protratto per più sedute e nel corso della seduta finale siano stati poi riportati i giudizi finali, contenuti in un prospetto unitario, tale modalità di verbalizzazione, seppur di tipo sintetico e non contestuale, non dimostra in via automatica la presenza di irregolarità nello svolgimento delle attività valutative. Detta modalità di verbalizzazione è censurabile solo allorquando, dalla lettura complessiva degli atti di gara, non sia possibile ricostruire in maniera chiara l’iter logico seguito dalla Commissione giudicatrice nelle sedute riservate nelle quali ha proceduto all’esame ed alla valutazione delle offerte oppure quando l’interessato abbia fornito prova che tale modus operandi abbia inciso sulla regolarità della procedura ed in particolare sulla garanzia della corretta custodia delle offerte (TAR Sardegna, I, 21.3.2017, n. 200).”
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