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( votes)La sentenza del Tar Lazio Roma sez. II ter n. 10080 del 22/12/2011, contrariamente a quanto affermato dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 2344 del 18/04/2011, ha escluso la possibilità per il concorrente di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per soddisfare il requisito relativo all’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’art. 212 del D.lgs. n. 152/2006.
Secondo i magistrati amministrativi l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, al pari della certificazione di qualità, trattandosi di requisito di natura soggettiva che non può essere prestato se disgiunto dall’organizzazione che l’ha conseguita, non può essere oggetto di avvalimento.
L’avvalimento, infatti, è un istituto di derivazione comunitaria che, al fine di agevolare la partecipazione alle gare a nuovi soggetti, consente al concorrente, in possesso dei requisiti di ordine morale, di soddisfare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi avvalendosi delle capacità di un altro soggetto.
La questione concernente l’avvalimento dei requisiti “soggettivi” ovvero quelli riguardanti la situazione personale del soggetto risulta ancora oggi controversa.
In merito si è espressa non solo la giurisprudenza, con diverse e contraddittorie pronunce, ma anche l’AVCP che da ultimo ha predisposto il documento di consultazione “l’avvalimento nelle procedure di gara” al fine di valutare l’opportunità o meno di adottare delle linee guida applicative sull’istituto in esame.
In giurisprudenza si registrano tre diversi orientamenti.
Un primo orientamento più restrittivo[1] ritiene che la certificazione di qualità sia un requisito “soggettivo” che riguarda la capacità dell’impresa a svolgere la propria attività secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, pertanto non può essere oggetto di prestito da parte del concorrente che ne sia sprovvisto. Secondo tale tesi, infatti, il concorrente che faccia ricorso all’avvalimento per soddisfare il possesso del requisito della certificazione di qualità non sarebbe in grado di garantire all’amministrazione appaltante lo svolgimento del servizio/lavoro secondo standard di qualità cerificati in quanto effettivamente sprovvisto dell’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.
Secondo un altro orientamento,[2] meno rigido, non essendo possibile porre limiti al ricorso all’avvalimento, ad eccezione dei soli requisiti di ordine morale di cui agli artt. 38 e 39 del D.lgs. n. 163/2006, che devono essere posseduti personalmente dal concorrente, possono essere oggetto di “prestito” tutti i requisiti speciali di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa tra cui rientrerebbe anche la certificazione di qualità. Quest’ultima, infatti, riguarderebbe la capacità tecnico-organizzativa dell’impresa e, come tale, sarebbe suscettibile di avvalimento.
Da ultimo è emersa una tesi giurisprudenziale intermedia[3] che ritiene ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità aziendale, quale requisito soggettivo di qualità, a condizione che la ditta ausiliaria non si limiti a prestare al concorrente il solo certificato di qualità ma assuma nei confronti di quest’ultimo l’obbligo di mettere a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo.
Tale ultima tesi è in contrasto con quella sostenuta dal Tar Lazio (sentenza n. 10080/2011) che ritenendo la certificazione di qualità un requisito di carattere soggettivo ha escluso che la stessa possa essere oggetto di avvalimento. I giudici, infatti, hanno ritenuto che laddove l’impresa ausiliaria si impegni a prestare contestualmente ed effettivamente la propria organizzazione aziendale per l’esecuzione dell’appalto, si verificherebbe una scissione tra la titolarità formale del contratto (in capo all’impresa avvalente) e la materiale esecuzione dello stesso (da parte dell’impresa ausiliaria) con la conseguenza che chi assume la responsabilità nei confronti della stazione appaltante (impresa avvalente) è un soggetto privo dei requisiti necessari per eseguire la prestazione.
In questo caso, infatti, la prestazione oggetto del contratto verrebbe concretamente realizzata con la struttura organizzativa certificata dell’impresa ausiliaria mentre l’impresa avvalente, l’unica ai sensi dell’art. 49 comma 10 del codice dei contratti a dover eseguire il contratto, assumerebbe un ruolo di semplice intermediario.
Tale conclusione non appare condivisibile in quanto oltre ad essere in contrasto con le disposizioni contenute nell’art. 49 del D.lgs. n. 163/2006 risulta essere in conflitto con l’art. 1655 c.c. relativo alla nozione di contratto di appalto che presuppone che l’appaltatore esegua il contratto con la propria organizzazione dei mezzi necessari.
Analogo discorso va fatto per il requisito relativo all’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali. L’iscrizione all’Albo è un requisito che consente di espletare in maniera corretta determinate attività, pertanto non può essere prestato disgiuntamente dall’organizzazione che l’ha conseguita.
Per tale motivo non è ammissibile, secondo la recente pronuncia del Tar Lazio, che un concorrente privo della suddetta iscrizione partecipi ad una gara di appalto avvalendosi dell’iscrizione di un altro soggetto, in quanto ciò consentirebbe di affidare il servizio ad un operatore economico in concreto non autorizzato allo svolgimento dell’attività contrattuale.
In conclusione, alla luce di tale ultima sentenza, tanto la certificazione di qualità quanto l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali sono da ritenersi requisiti soggettivi che devono essere posseduti necessariamente dal concorrente e quindi non suscettibili di avvalimento.
[1] TAR Campania, sez. I, 13 ottobre 2011 n. 4796, TAR Sardegna n. 665/2010, TAR Sardegna, Sez. I, 27 marzo 2007 n. 556, Cons. St. 25/07/2006 n. 4668, Cons. St. 18.1.2001 n. 5517,
[2] TAR Basilicata, 3 maggio 2010, n. 224
[3] Cons. St., Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344, Tar Campania, Salerno, Sez. I, 29 aprile 2011 n. 813
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