Tra tutela della par condicio e garanzia della massima partecipazione: i limiti del soccorso istruttorio e l’ambito di applicazione soccorso procedimentale nelle procedure ad evidenza pubblica.

Introduzione

La materia dei contratti pubblici è impregnata dai principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità, buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, oltre ovviamente, alla tutela della concorrenza e della par condicio tra gli operatori economici che partecipano alla procedura ad evidenza pubblica.

Secondo la normativa euro-unitaria la materia di appalti pubblici dev’essere inoltre caratterizzata dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile.

È quindi nell’interesse del diritto dell’Unione Europea che venga garantita la massima partecipazione di offerenti ad una gara d’appalto, in modo tale che l’amministrazione aggiudicatrice abbia la possibilità di disporre del più ampio numero di offerte, al fine di selezionare quella più vantaggiosa e meglio rispondente ai bisogni della collettività interessata (cfr. ex multis Corte di Giustizia dell’Unione Europea, IV Sezione, 23 dicembre 2009, C-305/08).

Molto spesso però il principio di tutela della par condicio e quello di massima partecipazione possono entrare in conflitto, in particolare ciò può capitare qualora si renda necessaria una modifica della domanda di partecipazione di uno dei concorrenti a causa di carenze o vizi della stessa.

In tal caso infatti il RUP può trovarsi davanti ad un bivio: escludere direttamente l’offerente, in quanto tutti gli altri partecipanti hanno rispettato pedissequamente tutte le prescrizioni di gara; oppure concedere a quest’ultimo un termine entro cui rimediare all’errore (per esempio meramente formale) e consentirgli quindi di restare in gara?

Per trovare la soluzione a tale problema ed operare un bilanciamento tra i vari interessi in gioco, il legislatore ha elaborato alcuni istituti di fondamentale importanza per l’andamento delle gare pubbliche: il soccorso istruttorio e il soccorso procedimentale, entrambi i quali trovano quale limite invalicabile il principio di immodificabilità dell’offerta.

Il soccorso istruttorio e la sua ratio

Il soccorso istruttorio è un istituto previsto a livello generale per il procedimento amministrativo ex articolo 6, comma 1, lett. b), della legge 7 agosto 1990, n. 241. Tale disposizione prevede che il Responsabile Unico del Procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni, la rettifica di dichiarazioni errate o incomplete.

Com’è noto, alla disciplina generale, si è affiancata una disciplina speciale prevista per le procedure ad evidenza pubblica, inizialmente dall’articolo 46, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006, poi confluita nell’articolo 83 del D.lgs. n. 50/2016.

L’articolo 83 al comma 9 prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Nelle procedure ad evidenza pubblica quindi il soccorso istruttorio è lo strumento che consente all’operatore economico di rimediare ad eventuali omissioni, incompletezze o irregolarità riguardanti la documentazione necessaria alla partecipazione alla procedura di affidamento.

L’operatore economico è quindi ammesso ad integrare o regolarizzare la documentazione già presentata, ma risultata viziata per irregolarità o errori materiali.

Con il correttivo del 2017 (d.lgs. n. 56/2017) la portata dell’istituto è stata ampliata attraverso l’ammissione della possibilità di integrazione o regolarizzazione di ogni elemento formale della domanda ad esclusione di quelli incidenti sull’offerta economica e tecnica, che restano dunque immodificabili.

Il correttivo ammette la sanabilità delle carenze “formali” della documentazione da produrre in sede di gara, ma non anche delle carenze “sostanziali” dei requisiti di partecipazione.

A titolo esemplificativo: se ricavabile dalle varie componenti unitarie specificate nell’offerta, risulta senz’altro emendabile l’errore materiale legato alla mancata allegazione della dichiarazione del costo complessivo della manodopera.

Inoltre, come sancito recentemente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2 aprile 2020 (in recepimento a quanto affermato dalla CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019, causa C-309/18), il soccorso istruttorio è ammesso nel caso in cui la lex specialis non richieda l’indicazione dei costi della manodopera e sia impossibile in concreto indicarli in sede di offerta.

Viceversa, non è emendabile, quindi non è suscettibile di soccorso istruttorio la mancata indicazione tout court del costo della manodopera, in quanto si tratta di un elemento che deve risultare esistente fin dalla presentazione dell’offerta, sicché non è modificabile o inseribile ex novo a seguito di soccorso istruttorio (sempre che sia richiesto dalla lex specialis e sia concretamente possibile indicarlo in offerta).

Anche ANAC si è pronunciata sull’ambito applicativo dell’istituto, in particolare con la Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, l’Autorità ha ritenuto legittimo il ricorso al soccorso istruttorio al fine di integrare la documentazione e le dichiarazioni mancanti relative esclusivamente a requisiti di partecipazione già sussistenti, e questo anche nei in casi in cui la lex specialis non lo prevedeva e comminava espressamente l’esclusione dalla gara (cfr. Parere di Precontenzioso n. 606 del 31 maggio 2017; Parere di Precontenzioso n. 1340 del 20 dicembre 2017).

Il soccorso istruttorio enfatizza l’impostazione sostanzialistica delle procedure di affidamento, le quali devono consentire di individuare in maniera efficiente l’offerta migliore, sempre nel rispetto delle regole della concorrenza, ma evitando che prescrizioni meramente formali possano pregiudicare l’opportunità di selezionare gli operatori economici più meritevoli.

Con l’istituto del soccorso istruttorio quindi il legislatore ha inteso privilegiare l’aspetto sostanziale dell’effettivo possesso dei requisiti in capo agli operatori economici partecipanti alla gara, ritenendo invece recessivo il semplice dato formalistico rappresentato dalla mera correttezza documentale delle dichiarazioni rese in gara.

In concreto, tale istituto normativo consente la sanatoria degli elementi o dichiarazioni essenziali mancanti o irregolari, purché l’operatore economico sia in effettivo possesso, entro il termine ultimo di presentazione dell’offerta, dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara e, al tempo stesso, ottemperi alle richieste di integrazione della stazione appaltante entro il termine perentorio (non superiore a dieci giorni) da quest’ultima fissato.

Il soccorso istruttorio si ispira al principio di tassatività delle cause di esclusione e dunque alla necessità che il concorrente possa essere escluso da una procedura ad evidenza pubblica solo per un difetto effettivo dei requisiti sostanziali e non per un mero vizio afferente alla documentazione di tali requisiti.

I vizi meramente formali vengono quindi totalmente “dequotati” a semplici irregolarità sanabili, anche in caso di radicale mancanza.

Tale favor della sostanza sulla forma è confermato da l’ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato “la quale ha delineato la portata oggettiva e sistematica della disciplina del soccorso istruttorio, la quale, attuando nell’ordinamento nazionale un istituto del diritto europeo dei contratti pubblici a recepimento facoltativo, ha enfatizzato l’impostazione sostanzialistica delle procedure di affidamento. La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili” (Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975).

Il principio di immodificabilità dell’offerta

L’istituto del soccorso istruttorio come sopra delineato trova però come limite quello delle carenze relative all’offerta tecnica od economica.

Come evincibile dalla stessa lettera dell’articolo 83 comma 9 sopra richiamato, di regola, sono infatti sottratte alla disciplina del soccorso istruttorio le carenze “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Tale esclusione è strettamente connessa al c.d. principio dell’immodificabilità dell’offerta.

Come anticipato, il principio di immodificabilità e non ambiguità dell’offerta costituisce il corollario dei principi di imparzialità, buon andamento, trasparenza dell’azione amministrativa e tutela della par condicio.

La ratio di tale principio è quella di escludere che il concorrente possa modificare ex post il contenuto della propria offerta, per ragioni di convenienza e quindi per avere maggiori opportunitàdi ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.

La tutela di tale principio risulta quindi strettamente connessa a quella della par condicio tra i concorrenti, i quali tutti devono avere le stesse possibilità di accesso alla procedura di aggiudicazione, gli stessi poteri competitivi e quindi le stesse chance di aggiudicazione.

Sul tema è utile ricordare la pronuncia del TAR Abruzzo Pescara del 29 maggio 2018 n. 178, la quale si è pronunciata su un ricorso con cui si contestava l’esclusione di un’offerta con marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema.

A sostegno del ricorso veniva dedotta la violazione del favor partecipationis e del principio di tassatività delle cause di esclusione per il caso di discordanza della marcatura temporale dell’offerta, nonché l’omessa attivazione del soccorso istruttorio che sarebbe stata doverosa in caso di malfunzionamento della piattaforma digitale su cui si svolgeva la gara.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo ha però respinto il ricorso sancendo che la identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di caricamento costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.

La sentenza ha infatti specificato che “La disposizione in questione è evidentemente posta a presidio della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (…) Non è stata inoltre ritenuta sussistente la praticabilità del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, proprio nel caso dell’offerta economica, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ne esclude l’impiego, stabilendo che solo le carenze di elementi di natura formale possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”.

Il soccorso istruttorio non può essere ammesso se diretto a modificare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, in quanto si scontrerebbe con il principio di immodificabilità dell’offerta, la cui ratio è quella di escludere che il concorrente possa modificare ex post il contenuto della propria offerta, per ragioni di convenienza e quindi per avere maggiori opportunitàdi ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.

In base ad altre pronunce è stata esclusa dalla gara (in quanto non suscettibile di soccorso istruttorio) l’offerta firmata digitalmente, ma sprovvista di marcatura temporale.

In tali casi il Consiglio di Stato ha infatti ritenuto che la ratio della marcatura temporale è quella di garantire l’immodificabilità dell’offerta, immodificabilità che invece non risulta garantita dalla mera apposizione della firma digitale (la quale segue l’orario del computer attraverso cui è apposta, quindi suscettibile di modifica).

Ne consegue che l’assenza della marcatura temporale non si configura come una mera irregolarità formale, ma come un vizio dell’offerta che ne inficia l’attendibilità e quindi non integrabile successivamente (cfr. Cons. Stato, sez. III 3 ottobre 2016 n.450; sez. V, 24 giugno 2020 n. 4031).

Può quindi affermarsi che nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio, in virtù di un bilanciamento di interessi con il principio della parità tra i concorrenti.

Per tale ragione, in linea generale, le carenze e irregolarità afferenti l’offerta tecnica o quella economica non sono suscettibili di essere sanate tramite il soccorso istruttorio e comportano quindi l’esclusione del concorrente.

Il soccorso procedimentale e la rettifica d’ufficio dell’offerta

Pur essendo pacifico che, per esigenze di tutela della par condicio (e immodificabilità dell’offerta), non può ammettersi soccorso istruttorio su carenze dell’offerta, negli ultimi anni si è registrata un’apertura della giurisprudenza all’apertura al c.d. soccorso procedimentale.

Il riferimento a tale istituto è rinvenibile nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017).

In queste occasioni, è stato infatti affermato che “Nondimeno – in analogia a quanto si è già sottolineato nel ricordato parere n. 855/2016 – si deve ribadire la persistente opportunità di prevedere una forma di “richiesta procedimentale di chiarimenti”, riferito agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica. In questa sede, specie con riferimento al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ad evitare difficoltà interpretative, l’amministrazione, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta tecnico economico, dovrebbe poter richiedere chiarimenti al concorrente sulla documentazione presentata. A rimarcare la differenza ontologica con il “soccorso istruttorio” si dovrebbe ribadire il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica”.

Tale orientamento è stato confermato in una pronuncia del Consiglio di Stato secondo cui “in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680).

Può definirsi soccorso procedimentale la richiesta procedimentale di chiarimenti riferita agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, diretti a chiarire dubbi interpretativi in cui può incorrere l’amministrazione in relazione alla documentazione presentata dall’operatore economico.

L’apertura all’autorizzazione di una rettifica dell’offerta tecnica o economica va ricondotta al favor che l’ordinamento riserva alla sostanza sulla forma, sul presupposto della necessità di garantire la massima partecipazione alla gara.

Tale possibilità è però circoscritta (sempre nell’ottica del necessario bilanciamento con il principio della par condicio) e la giurisprudenza negli ultimi anni ha individuato alcuni passaggi chiave al fine di identificare quelle fattispecie suscettibili di essere rettificate.

Sul punto si evidenzia infatti che secondo un pacifico indirizzo giurisprudenziale l’errore materiale è rettificabile d’ufficio qualora sia riconoscibile senza alcuna attività manipolativa (cfr. ex multis TAR Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; TAR Toscana, sez. I, 16 gennaio 2020, n. 35; TAR Lazio, Latina, sez. I, 8 novembre 2019, n. 648; Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; TAR Lombardia ,Milano, sez. IV, 4 luglio 2018 n. 1650; Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1° dicembre 2015, n. 5530).

In altri termini, è consentita la rettifica dell’errore materiale d’ufficio da parte del RUP laddove sia possibile (cumulativamente):

1. in primo luogo, rilevare l’errore senza particolari approfondimenti, “in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico” (ci si riferisce a semplici interventi di rettifica del dato numerico non corretto);

•  al tempo stesso, nel caso in cui risulti “palese l’effettiva volontà negoziale che lo stesso concorrente abbia inteso manifestare, senza particolari attività di verifica o di interpretazione circa il contenuto dell’offerta formulata” (per esempio attraverso una semplice operazione matematica);

• “Più in particolare, una tale volontà deve poter essere ricostruita, ossia rettificata d’ufficio, senza ricorrere ad “ausili esterni” o a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima (quali il soccorso istruttorio, dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente o altri supplementi di natura tecnica” (TAR Lazio, Roma, Sez. III Quater, 4 gennaio 2021, n. 62).

Alcuni casi pratici

Per meglio comprendere la portata dell’istituto del soccorso procedimentale, si analizzano di seguito alcuni casi oggetto di recenti pronunce di TAR e Consiglio di Stato nei quali è stato ammesso o escluso il ricorso a tale istituto e quindi ritenuta corretta o meno la rettifica dei dati riguardanti l’offerta economica o tecnica.

1. Consiglio di Stato, sez. III, n. 1225/2021: gara per la fornitura di piastre endoscopiche.

In tale recentissima sentenza il Consiglio di Stato si è occupato di una gara la cui lex specialis richiedeva che tutte le apparecchiature e i relativi accessori avrebbero dovuto essere manutenute (manutenzione di tipo full-risk nulla escluso) per almeno 48 mesi.

La legge di gara precisava inoltre che la fornitura delle apparecchiature e dei relativi accessori nonché del servizio di manutenzione full-risk (nulla escluso) dovrà avvenire senza oneri economici a carico dell’Azienda Ospedaliera.

Ebbene, uno dei concorrenti nella propria offerta economica ha indicato una garanzia full-risk di soli 12 mesi, formulata con riferimento ad un contratto di noleggio, in luogo di quello di fornitura come richiesto dalla legge di gara.

Il TAR in primo grado aveva rilevato che “la circostanza che nell’offerta economica sia stata indicata solo la voce garanzia del prodotto per 12 mesi è probabilmente spiegabile se si considera che nell’offerta economica doveva essere espresso il canone annuo per il servizio di garanzia. Inoltre, la menzione del servizio di manutenzione e assistenza tecnica per tutta la durata del noleggio è evidentemente dovuta a un errore materiale (come dimostra il riferimento al noleggio, del tutto incongruo rispetto alla procedura in esame), inidoneo a incidere sulla correttezza delle dichiarazioni contenute nell’offerta tecnica alla quale sola deve farsi riferimento per verificare il rispetto della prestazione di garanzia posto appena esclusione”.

La sentenza è stata appellata sul presupposto che, prevedendo la legge di gara la sanzione dell’esclusione in caso di mancata inclusione nell’offerta economica della garanzia full-risk per 48 mesi; sia, in termini più generali, ogni altra ipotesi di difformità dell’offerta dalle prescrizioni di minima, un tale errore avrebbe dovuto comportare l’esclusione del concorrente dalla gara senza possibilità di chiarimenti e successive rettifiche.

Il Consiglio di Stato n. 1225/2021 ha ritenuto legittima la rettifica dell’importo indicato per soli 12 mesi di garanzia full-risk anziché per 48 mesi, in quanto l’errore era talmente manifesto, da considerarsi errore materiale e quindi emendabile senza incorrere nel divieto di modificabilità dell’offerta.

Il Consiglio di Stato, pur rilevando che le indicazioni contenute nell’offerta economica certamente contengono delle incongruenze rispetto all’indicazione sopra riportata con riferimento alla durata della garanzia e alla tipologia di contratto considerata, ha ritenuto che l’eccentricità del secondo dei due dati (cioè il riferimento al noleggio in luogo di fornitura) è tale da rendere del tutto manifesta l’erroneità della compilazione del testo e, quindi, ampiamente plausibile la tesi dell’errore materiale.

La pronuncia ha quindi affermato che “Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica.

Lo stesso disciplinare di gara ha contemplato la “facoltà della stazione appaltante”, al di fuori delle ipotesi di soccorso istruttorio, di “invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (punto 13, sub “Soccorso istruttorio”, ultimo periodo), sicché anche da questo punto di vista nulla ostava alla soluzione, a mezzo di chiarimento, dell’impasse dubitativa”.

• TAR Piemonte, Torino n. 444/2020: gara per la fornitura di licenze di software.

Sulla stessa scia della pronuncia sopra analizzata si colloca anche il caso esaminato dal TAR Piemonte, nel quale uno dei concorrenti aveva indicato un prezzo complessivo triennale della fornitura decisamente troppo basso.

Tale errore è stato così immediatamente rilevato dal RUP, il quale ha ipotizzato che lo stesso fosse dovuto ad un errore materiale del concorrente, il quale aveva indicato l’importo relativo al singolo anno anziché quello complessivo (triennale). Il RUP, a seguito dei chiarimenti del concorrente interessato, ha così ritenuto di poter emendare l’errore e mantenere il concorrente in gara.

Anche in questo caso il Collegio ha ritenuto legittima la rettifica di tale errore, in quanto rilevabile ictu oculi con una semplice operazione matematica.

• TAR Toscana n. 130/2018: accordo quadro, con unico operatore, relativo all’aggiudicazione di appalti aventi ad oggetto le riparazioni di impianti segnaletici verticali e orizzontali.

Nel caso esaminato dal TAR Toscana il concorrente è stato invece escluso per una discordanza tra quanto indicato in offerta e quanto indicato in dettaglio.

La stazione appaltante, rilevato che la ricorrente aveva indicato nel dettaglio dell’offerta economica un importo discordante da quanto risultante dal ribasso offerto, ha chiesto chiarimenti.

Tuttavia, tale discordanza non è stata ritenuta spiegabile sulla base di un errore di calcolo riconoscibile, nemmeno a seguito di chiarimenti.

L’errore sul contenuto dell’offerta economica non spiegabile, nemmeno a seguito di richiesta di chiarimenti, determina l’esclusione dell’operatore economico, il quale secondo il principio dell’auto-responsabilità, sopporta le conseguenze degli errori commessi nella formulazione dell’offerta.

La Stazione Appaltante ha quindi disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara, stante la ravvisata incertezza assoluta dell’offerta economica.

Il TAR Toscana ha quindi ritenuto legittima l’esclusione in quanto “Per tali ragioni (per la ravvisata incertezza assoluta dell’offerta n.d.r.) trova applicazione l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui esclude dalla possibilità del soccorso istruttorio le irregolarità essenziali riguardanti l’offerta e legittima quindi l’estromissione dalla gara dell’offerta economica di incerto contenuto. Invero, risultano ostativi all’ammissione della società istante il principio della parità tra i concorrenti ed il generale principio dell’autoresponsabilità, in base al quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori commessi nella formulazione dell’offerta (si veda TAR Toscana, I, 16.6.2017, n. 835, riguardante un analogo caso di incertezza di contenuto dell’offerta economica). Alla stregua delle circostanze fattuali emerse, della citata norma legislativa e di tali principi l’Amministrazione era tenuta ad escludere la ricorrente dalla procedura selettiva, non rilevando nel caso di specie un errore materiale di immediata percezione ed essendovi un insanabile contrasto tra l’offerta economica ed il relativo dettaglio”.

• TAR Abruzzo, Pescara, n. 111/2019: gara per l’affidamento della fornitura in service di sistemi diagnostici per esami di chimica clinica e proteine specifiche per il Laboratori di analisi.

La ricorrente riteneva inammissibile la richiesta di chiarimenti della Commissione all’aggiudicataria riguardante la documentazione tecnica presentata in gara, in quanto riguardante un requisito di minima. La ricorrente sosteneva dunque che trattandosi di soccorso istruttorio su elementi tecnici dell’offerta, non sarebbe stato quindi ammissibile.

Al contrario, il TAR Pescara ha ritenuto che con la richiesta di chiarimenti il Presidente della Commissione, non ha posto in essere una procedura di soccorso istruttorio, in violazione dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, con finalità integrative dell’offerta tecnica, in quanto si è limitato a chiedere di conoscere e, quindi di indicare chiaramente in risposta, in quale pagina (paragrafo, riga, ecc.) si evinca lo specifico dato tecnico richiesto dalla legge di gara.

Stante la specificità della richiesta, la risposta fornita dalla controinteressata non avrebbe potuto considerarsi un’inammissibile “integrazione” dell’offerta tecnica, in quanto diretta a specificare esclusivamente il contenuto della relazione progettuale allegata all’offerta tecnica.

Tra l’altro, nel caso di specie, la legge di gara riconosceva espressamente alla Commissione la facoltà di invitare le imprese concorrenti a fornire chiarimenti limitatamente alla documentazione e dichiarazioni presentate nell’ambito degli elaborati tecnici.

Sul punto quindi il TAR Pescara ha ritenuto che “nelle procedure di gara occorre tener nettamente distinto un “soccorso procedimentale” dal “soccorso istruttorio”, sicché la stazione appaltante possa richiedere, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta, chiarimenti e giustificazioni al concorrente, fermo restando il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica”.

Ed inoltre, tale ricostruzione è ricavabile dalla ”legge delega n.11/2016 che, all’art. 1, comma 1, lett. z), prevede la necessaria “integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta”, e da ciò se ne desume l’esperibilità di un soccorso procedimentale sub specie di “richiesta di chiarimenti”, fermo restando il rispetto ineludibile del principio della par condicio tra i concorrenti ostativo a qualunque forma di integrazione e/o alterazione dell’offerta tecnica o economica, nonché di precisazione postuma di offerte dal contenuto equivoco; trattandosi la prima di una specificazione relativa a dati ed informazioni già presenti in gara, mentre la seconda da intendersi come la produzione di documenti nuovi che, sebbene volti ad integrare quelli già presenti nel procedimento, rappresentano comunque fatti ed elementi di novità rispetto alla documentazione già in essere”.

Conclusioni

Tutte le pronunce sopra analizzate seguono lo “schema” delineato dalla recentissima pronuncia del TAR Lazio, Roma, Sez. III Quater, 4 gennaio 2021, n. 62.

Come già riportato, in tale sentenza sono stati indicati gli elementi idonei a consentire la rettifica dell’errore materiale anche riguardante il contenuto tecnico ed economico dell’offerta, ma senza addivenire ad una illegittima modifica dell’offerta presentata.

Al fine di procedere a tale rettifica è infatti fondamentale che il RUP si trovi nella condizione di poter rilevare l’errore materiale.

In altri termini, l’errore deve risultare riconoscibile e “tale riconoscibilità deve comunque essere valutata e valutabile ex ante”, il che significa che a prescindere poi dalle eventuali spiegazioni del concorrente, essa deve risultare palese fin da subito.

In particolare, il TAR specifica che “ciò significa che l’offerente sia incorso in una svista rilevabile, ictu oculi ossia senza svolgere sul punto particolari approfondimenti. Il tutto in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico (ossia meri interventi di rettifica del dato numerico non corretto)”.

Non solo, al fine di non incorrere nel limite della immodificabilità dell’offerta, è necessario che risulti “palese l’effettiva volontà negoziale che lo stesso concorrente abbia inteso manifestare, senza particolari attività di verifica o di interpretazione circa il contenuto dell’offerta formulata”, con la conseguenza che se invece la volontà negoziale, attraverso la rettifica dell’errore, è destinata a subire modifiche, anche l’offerta muta e questo, come più volte ribadito, resta vietato dall’ordinamento, in virtù della tutela della par condicio.

Il TAR precisa infine che “una tale volontà deve poter essere ricostruita, ossia rettificata d’ufficio, senza ricorrere ad “ausili esterni” o a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima (quali il soccorso istruttorio, dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente o altri supplementi di natura tecnica).

Non deve in altre parole rinvenirsi alcuna “attività manipolativa”, da parte della stazione appaltante, onde correggere il suddetto errore materiale”.

Come visto, sono ammesse delle richieste di chiarimenti, purché specifiche e limitate alla documentazione già prodotta in gara.

Dal percorso che segue il RUP per rettificare l’errore materiale contenuto nell’offerta di uno dei concorrenti non deve quindi mai emergere alcuna modifica dell’offerta economica globalmente intesa, il cui valore va dunque mantenuto inalterato, in ossequio al predetto principio di immodificabilità.

Il soccorso procedimentale costituisce però uno strumento di fondamentale importanza che se utilizzato, entro i limiti sopra delineati, consente di rendere effettiva l’impostazione sostanzialistica delle procedure di affidamento, attraverso cui individuare il contraente migliore a beneficio dell’interesse pubblico.