Tassatività delle cause di esclusione e difformità dell’offerta tecnica rispetto alle specifiche tecniche previste dalla legge di gara. L’assenza di un requisito comporta sempre l’esclusione?

Le specifiche tecniche

Ai sensi dell’articolo 68 del Codice dei Contratti Pubblici le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono nei documenti di gara “specifiche tecniche” in grado di definire le caratteristiche previste per i lavori, i servizi o le forniture oggetto della procedura di affidamento.

L’articolo 68 al comma 5 precisa che

“le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto;

b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l’espressione «o equivalente»;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;

d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.”

In ogni caso, le specifiche tecniche devono essere formulate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione ed in modo tale da non comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (cfr. comma 4 art. 68).

L’indicazione delle specifiche tecniche consente quindi all’operatore economico di individuare le caratteristiche che la prestazione o il prodotto deve avere per poter concorrere alla procedura di affidamento.

Attraverso la formulazione delle specifiche tecniche è possibile operare una restrizione del mercato e favorire determinati operatori a danno di altri.

Per tale ragione, in conformità ai principi euro-unitari, la formulazione delle specifiche tecniche deve essere orientata al rispetto dei principi di proporzionalità, adeguatezza, corretta informazione e divieto di fare ingiustamente riferimento a marchi specifici senza consentire l’offerta di un prodotto equivalente.

Altrettanto fondamentale appare precisare che il rispetto di tali principi è strettamente correlato anche alla modalità di previsione delle specifiche tecniche utilizzata dalla amministrazione aggiudicatrice nella legge di gara.

La lex specialis deve infatti indicare chiaramente le specifiche tecniche che devono intendersi:

• da possedere obbligatoriamente, con sanzione espulsiva in caso di mancato possesso;
• previste a titolo di miglioria, con la conseguenza che il loro mancato possesso può comportare, al più, l’attribuzione di un punteggio qualitativo inferiore e mai l’esclusione dalla gara.

In altri termini, non sempre l’offerta priva delle caratteristiche tecniche comporta l’esclusione del concorrente dalla gara, e ciò dipende dalla modalità di formulazione della legge di gara.

Ciò premesso, appare evidente l’importanza della formulazione di suddette caratteristiche, al fine di consentire all’operatore economico di comprendere ex ante, e quindi prima della presentazione dell’offerta, quali caratteristiche è obbligato a possedere (caratteristiche minime), quali invece non è obbligato a possedere e in quali casi può ritenersi ammessa l’offerta di un prodotto “equivalente”.

Lo scopo del presente contributo è quello di delineare i limiti della sanzione espulsiva per mancato possesso delle specifiche tecniche, in rapporto ai principi generali di tassatività delle cause di esclusione, al principio di equivalenza e al principio di vincolatività della legge di gara e parità di trattamento.

Tassatività, equivalenza e vincolatività della legge di gara

Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste per la specifica procedura di gara nel bando o nella lettera di invito.

La chiara individuazione di specifiche tecniche nella legge di gara è imprescindibile per consentire, da un lato, alla stazione appaltante di ottenere la prestazione o il bene il più possibile aderente ai suoi bisogni (a tutela dell’interesse pubblico); dall’altro lato, per permettere all’operatore economico di presentare l’offerta che gli consente di avere maggiori chances di aggiudicazione.

Per tale ragione la stazione appaltante indica quei requisiti minimi che la prestazione o il bene offerto deve possedere per poter concorrere alla procedura competitiva.

Ne discende che, come regola generale, l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico dev’essere escluso dalla procedura di gara (così Cons. Stato, Sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275; 11 dicembre 2019, n. 8429).

Come regola generale deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione.

Tuttavia, una Commissione di gara che si ritrova a dover valutare un’offerta non deve e non può escludere automaticamente un operatore economico ogni qualvolta riscontri l’assenza o la difformità ad una o più caratteristiche tecniche previste nella legge di gara.

Se è vero infatti che l’operatore economico è senz’altro chiamato a presentare un’offerta conforme alle disposizioni di gara; altrettanto vero è che non tutte le caratteristiche tecniche sono necessarie per la corretta esecuzione dell’appalto oggetto della specifica gara.

In altri termini, un prodotto può soddisfare i medesimi bisogni (ottemperare al medesimo scopo) pur avendo caratteristiche simili, ma non identiche a quelle specificamente richieste dalla legge di gara.

Di conseguenza è fondamentale che laddove la stazione appaltante ritenga che alcune caratteristiche tecniche siano davvero fondamentali ed immancabili, lo preveda espressamente nella legge di gara.

In virtù del principio di tassatività, è quindi innanzitutto necessario che la legge di gara stabilisca inequivocabilmente quali caratteristiche tecniche devono intendersi a pena di esclusione.

Principio di tassatività

Secondo il principio di tassatività delle cause di esclusione, contenuto al comma 8 dell’articolo 83 del Codice, nella legge di gara sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti, con la precisazione che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti.

In termini generali, lo scopo del principio di tassatività è quello di evitare esclusioni basate su violazioni meramente formali e di ricollegare tale sanzione alla sola carenza sostanziale dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di affidamento costituisce una regola volta a favorire la massima partecipazione, con il divieto di aggravio del procedimento, con lo scopo quindi di evitare esclusioni anche per violazioni puramente formali.

In virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione il mancato possesso di una caratteristica tecnica non può comportare l’automatica esclusione del concorrente se manca un’espressa comminatoria in tal senso nella lex specialis

Nello specifico, con riferimento alla previsione di requisiti tecnici che tutti i partecipanti alla gara devono possedere, il principio di tassatività implica che affinché la sanzione espulsiva possa operare, è necessario che sia espressamente prevista negli atti di gara.

Il concorrente dunque non può essere escluso nell’ipotesi in cui manchi un’espressa comminatoria in tal senso nella lex specialis, detta carenza non consente infatti l’automatica estromissione dalla gara.

In taluni casi però, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, la carenza di una caratteristica tecnica “minima” può comportare comunque l’estromissione dalla gara del concorrente.

Ci si riferisce tuttavia esclusivamente a quei casi in cui “il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici” (Cons. Stato, Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; 22 febbraio 2018 n. 1137).

• Un caso pratico: la mancata esclusione di un operatore economico a fronte dell’offerta di un prodotto non identico a quello richiesto dalla legge di gara

È stata infatti recentemente esclusa la portata escludente di una caratteristica tecnica in quanto il Consiglio di Stato ha ritenuto che il “complesso delle previsioni della legge di gara (…) legittimamente induca ad intendere le caratteristiche tecniche qui controverse come prive di portata escludente, ovvero, in ultima analisi, come affette da un limite di assenza di univocità che ne suggerisce una interpretazione improntata al favor partecipationis”.

Nel caso di specie il giudizio aveva ad oggetto una fornitura in ambito sanitario.

Uno dei partecipanti, risultato poi aggiudicatario, aveva offerto un prodotto che non rispecchiava esattamente le richieste del capitolato di gara.

In particolare la fornitura aveva ad oggetto “filo guida angiografico idrofilico” per emodinamica, il capitolato indicava una doppia tipologia di “filo: standard e stiff”, tuttavia l’aggiudicataria aveva offerto solo la tipologia standard.

Ebbene, secondo la tesi della ricorrente la caratteristica tecnica mancante costituiva, per ragioni scientifiche, una caratteristica tecnica essenziale per la fornitura e ciò sarebbe stato desumibile sia dal tenore letterale della legge di gara, sia dall’utilizzo della congiunzione “e”.

L’esclusione dalla gara in assenza di un’espressa comminatoria di esclusione è limitata ai casi in cui l’essenzialità del requisito mancante risulti chiara ed evidente dalle previsioni della legge di gara

Ebbene, il Collegio, dopo un’attenta disamina del disciplinare e del capitolato ha rilevato che la legge di gara “nel definire le caratteristiche dei prodotti dei diversi lotti oggetto di gara – solo in taluni casi (…) ha esplicitato il carattere escludente solo di alcune delle caratteristiche elencate (…). Una sistematica visione del capitolato conferma dunque che i parametri tecnici della fornitura sono stati dettagliati con un variegato livello di puntualità e di rigore e con una diversa modulazione del connotato di essenzialità, di volta in volta associato a taluni, ma non costantemente a tutti i requisiti elencati”.

Il Collegio non ha quindi ravvisato elementi tali da poter includere inequivocabilmente la richiesta di un filo tipologia “stiff” tra le caratteristiche richieste a pena di esclusione.

Pertanto, il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del giudice di prime cure ha giudicato che “Il principio dell’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, può valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza, si qualifichino come caratteristiche minime. Nel caso in cui non vi sia tale certezza ma vi sia un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, trova applicazione il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione. In tali casi l’Amministrazione può discostarsi da interpretazioni apparentemente letterali ma non tutelanti il legittimo affidamento e la par condicio dei partecipanti” (Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020 n. 3084).

Se ne desume quindi a contrario che il tenore escludente e l’indispensabilità di una caratteristica tecnica può desumersi dalla legge di gara anche implicitamente, ma a patto che tale portata sia chiara e inequivoca.

I limiti individuati nella pronuncia sopra richiamata, che predilige un’interpretazione sistematica su un’interpretazione letterale della singola prescrizione della legge di gara, rendono questo orientamento giurisprudenziale pienamente coerente sia con il principio di tassatività delle cause di esclusione, sia con il principio di vincolatività della legge di gara (cfr. sul punto da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2021 n. 1863).

Assenza dei requisiti minimi e principio di equivalenza

Quando si parla di specifiche tecniche assume particolare importanza anche il principio di equivalenza.

Con particolare riferimento agli appalti di forniture infatti, trova generale applicazione il principio di equivalenza, di matrice comunitaria, diretto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare.

Vediamo in che modo.

L’articolo 68 del Codice dei contratti pubblici – che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE – precisa che le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture devono consentire “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”.

Al comma 6, la disposizione specifica inoltre che “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente»”.

Precisando poi che “le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta se l’operatore economico ne dimostra l’equivalenza anche attraverso la documentazione tecnica allegata in sede di offerta

In base a tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.

La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

Va da sé, che a mente del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, l’offerente è tenuto a provare l’equivalenza dei suoi prodotti contestualmente all’offerta (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, sentenza 12 luglio 2018, C-14/17).

In ogni caso, va precisato che:

• il principio trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica;
• e che i concorrenti non sono onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404).

Negli appalti di forniture, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è quindi generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093).

Pertanto, una volta che l’Amministrazione, anche implicitamente, abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico – discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità (Cons. Stato, sez. III 13 dicembre 2018 n. 7039).

Il principio di equivalenza opera a prescindere da espressi richiami nella legge di gara, i concorrenti non sono onerati a presentare un’apposita dichiarazione di equivalenza, potendo la Commissione desumere l’equivalenza anche in forma implicita da idonea documentazione tecnica a corredo dell’offerta

Come anticipato, il principio di equivalenza trova applicazione, indipendentemente da un espresso richiamo nella legge di gara; tuttavia l’amministrazione aggiudicatrice può, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica (motivando), escludere l’equivalenza del prodotto offerto e disporre l’esclusione dell’operatore economico per difformità dell’offerta. La dichiarazione di equivalenza non può infatti risolversi nell’offerta di un prodotto diverso rispetto alle esigenze della amministrazione aggiudicatrice (aliud pro alio).

• Un caso pratico: l’esclusione di un operatore economico a fronte dell’offerta di un prodotto non conforme e non equivalente

In una recente pronuncia del TAR L’Aquila, è stata ritenuta illegittima l’aggiudicazione disposta in favore di un operatore economico che aveva offerto un prodotto con caratteristiche tecniche diverse rispetto a quelle espressamente richieste dalla legge di gara, sul presupposto che l’equivalenza deve essere esclusa in presenza di “specifiche minime” (cfr. TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 22 settembre 2020 n. 327).

Il giudizio riguardava una fornitura avente ad oggetto strumentazione concernente il trattamento dello scompenso cardiaco, inclusi dei kit monouso per impianto di pacemaker e defibrillatore. L’aggiudicatario aveva offerto una tipologia di “pinza” (Halsted Mosquito) in luogo di una specifica pinza richiesta dalla legge di gara (pinza passafilo).

Il Disciplinare di gara richiedeva in modo puntuale le caratteristiche specifiche della fornitura ritenute come “essenziali”, costituendo “requisiti indispensabili” per l’ammissione dell’offerta.

Il Capitolato precisava inoltre che l’assenza di una delle caratteristiche minime (e la mancata offerta di un prodotto equivalente ex articolo 68) avrebbe comportato l’esclusione.

Il Collegio, a seguito di verificazione, ha rilevato che la pinza offerta era caratterizzata da una destinazione d’uso diversa da quella della specifica tipologia di pinza richiesta dalla legge di gara.

Per tale ragione, il Collegio ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria non fosse rispondente alle caratteristiche tecniche minime individuate dalla lex specialis da un punto di vista operativo e funzionale.

Pertanto, considerato che

• la legge di gara individuava tale caratteristica tra quelle da possedere a pena di esclusione
• e che, alla luce delle conclusioni del verificatore, non era nemmeno possibile ritenere “equivalente” la pinza offerta dall’aggiudicataria,

il TAR ha ritenuto l’aggiudicazione illegittima.

La stazione appaltante avrebbe infatti dovuto procedere all’esclusione dell’offerta dalla gara in quanto il prodotto offerto difettava di uno dei requisiti ritenuti indispensabili dalla legge di gara, non potendosi ritenere il prodotto offerto dal concorrente nemmeno equivalente.

La pronuncia si inserisce in un filone giurisprudenziale teso ad evidenziare che il principio di equivalenza non può in ogni caso risolversi nell’offerta di un prodotto diverso da quello specificamente richiesto negli atti di gara.

In particolare “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione; tale rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili” (Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

I chiarimenti come interpretazione autentica delle lex specialis

Nelle procedure ad evidenza pubblica le uniche fonti da cui desumere le specifiche regole applicabili sono costituite dalla legge di gara e quindi dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati.

Come recentemente giudicato, nel caso di contrasti tra le singole disposizioni del bando, del disciplinare di gara e/o del capitolato speciale d’appalto, il contenuto del bando di gara prevale sulle disposizioni del disciplinare e del capitolato speciale (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2021, n. 1813).

Premesso quanto evidenziato nei precedenti paragrafi con riferimento alla necessità di una legge di gara che preveda espressamente ed in maniera chiara quali requisiti sono richiesti a pena di esclusione, non è rara l’ipotesi in cui le amministrazioni aggiudicatrici si ritrovino a dover rispondere a richieste di chiarimenti da parte dei potenziali concorrenti.

La stazione appaltante, tra la data di emissione del bando ed il termine per la presentazione delle offerte, pubblica dei chiarimenti sia in risposta a quesiti dei concorrenti sia anche di propria iniziativa.

I chiarimenti possono infatti rivelarsi molto utili al fine di meglio comprendere la portata di una determinata prescrizione, al fine di evitare all’operatore economico di incorrere in errori che potrebbero comportare l’esclusione dalla gara.

Posto quanto appena evidenziato circa la portata escludente di specifiche caratteristiche tecniche che deve essere chiara ed inequivoca, pena l’illegittimità dell’esclusione, è certamente preferibile per l’operatore economico che dovesse nutrire dei dubbi sull’applicazione della legge di gara, chiedere in anticipo (e cioè prima di trasmettere l’offerta) se un determinato requisito è richiesto a pena di esclusione o se il mancato possesso non è idoneo a precludere la partecipazione alla gara.

Per tale ragione, e per non incorrere in errori che potrebbero compromettere la partecipazione alla gara, pare opportuno precisare i limiti dei chiarimenti forniti dalle stazioni appaltanti.

Anche i chiarimenti devono infatti tenere conto dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di vincolatività della legge di gara.

Costituisce ormai principio consolidato quello che ritiene che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificare, né integrare la legge di gara.

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante non possono attribuire ad una disposizione di gara un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso.

In particolare i chiarimenti non possono essere interpretati e applicati dalla Commissione (se prevista o comunque dall’organo che procede alla valutazione delle offerte) con l’effetto di integrare la lex specialis (cfr. TAR Lombardia – Brescia, 6 maggio 2020, n. 334; TAR Sardegna, sez. I, 17 dicembre 2019, n. 893; TAR Piemonte, I, 11 novembre 2019, n. 1121; TAR Toscana, Sez. III, 11 dicembre 2018, n. 1630).

La legge di gara (bando, capitolato, disciplinare e allegati) rappresenta infatti l’unica fonte di riferimento tanto per i concorrenti, quanto per stazione appaltante in applicazione del canone di certezza, affidamento, partecipazione massima, concorrenza.

La stessa amministrazione non conserva quindi margini di discrezionalità nella concreta attuazione dei chiarimenti e non può disapplicare le disposizioni della lex specialis, neppure quando alcune di queste regole risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva la sola possibilità di procedere all’annullamento delle regole di gara nell’esercizio del potere di autotutela (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 26 giugno 2020, n. 1215).

Come pacificamente affermato, “l’amministrazione, a mezzo di chiarimenti autointerpretativi, non può modificare o integrare la disciplina di gara pervenendo alla sua sostanziale disapplicazione. I chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. Pertanto, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice” (Cons. Stato sez. V, 5 marzo2020, n.1604).

In altri termini, i chiarimenti della stazione appaltante possono costituire interpretazione autentica, contribuendo a chiarire la volontà provvedimentale della P.A., soltanto in assenza di conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite, dovendosi in caso di contrasto ritenere prevalenti le clausole della lex specialis per quello che oggettivamente prescrivono (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018 n. 279; vedi sul punto anche ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 13 gennaio 2016 n. 74; 20 aprile 2015 n. 1993; Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014).

Ne discende che la Commissione nella valutazione dell’offerta tecnica e nella valutazione di conformità della stessa alle specifiche tecniche indicate nella lex specialis non può e non deve tener conto di quei chiarimenti che darebbero luogo ad una integrazione postuma della legge di gara.

L’esclusione di un concorrente per difformità tecnica dell’offerta non può mai derivare dall’interpretazione (seppure autentica) fornita dall’amministrazione aggiudicatrice in corso di gara, ma deve essere sempre ricondotta al mancato rispetto di previsioni espresse (conoscibili ex ante) e contenute nella legge di gara, unica fonte in grado di regolamentare la specifica procedura.