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( votes)E’ illegittimo il provvedimento di esclusione dell’ATI prequalificata, disposto a seguito di successiva modifica soggettiva del raggruppamento intervenuto prima della fase di presentazione dell’offerta.
In materia di composizione dei raggruppamenti temporanei e di loro modificazione la norma di riferimento è l’art. 37 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 che, per la parte che qui interessa, dispone: “… Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.
La norma è di agevole applicazione nel caso di procedura aperta.
Nel caso di procedura ristretta il primo contatto tra il concorrente e la stazione appaltante si ha con la presentazione della domanda di partecipazione (fase di prequalifica) a cui segue, in caso di ammissione, l’invito e la presentazione dell’offerta; anche in questo caso è chiaro che dopo la presentazione dell’offerta non è più possibile alcuna modifica nella composizione dei raggruppamenti temporanei.
Utili indicazioni possono trarsi dalla considerazione che nel comma 9 i due termini che assumono particolare significato sono “impegno” e “offerta”; se il divieto di modificazioni è correlato all’assunzione dell’impegno che consegue alla presentazione dell’offerta è logico ritenere che l’ordinamento non esclude la possibilità di modificazioni prima che l’offerta sia presentata, anche se la procedura è già stata avviata (ed è il caso della procedura ristretta, che contempla una previa fase di qualificazione). Nella fase precedente la formulazione dell’offerta, d’altra parte, il concorrente non assume nessun impegno particolare: non quello alla partecipazione (che dipende dalle valutazioni della stazione appaltante), né quello di presentare un’offerta in caso di invito (che il concorrente resta libero di accogliere o meno); in questo quadro appare pertinente (pur nella consapevolezza che le vicende esaminate non sono sovrapponibili) il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588 in cui si è affermato: “In presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore”.
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