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( votes)Sul principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche
“Il nostro sistema prevede che vi sia un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, così da dare conoscenza all’amministrazione dei requisiti di idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti. Tale principio, come messo in luce da costante giurisprudenza, nasce dalla esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici un controllo preliminare dei requisiti dei concorrenti e di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di gara delle imprese candidate”. (fra le molte, Cons. Stato, V, 7 settembre 2009, n. 5224; T.a.r. Calabria Reggio Calabria, I, 26 gennaio 2009, n. 56; T.a.r. Puglia Bari, I, 2 ottobre 2008, n. 2257).
Tale principio deve leggersi come teso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI, e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione, nel rispetto della basilare regola di continuità nelle caratteristiche, anche oggettive, della stessa offerta.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
Sentenza
Sul ricorso n. 1845 del 2010, proposto da:
– Soc. Coop. Nuovi Orizzonti Sociali, in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Adriano Tolomeo, Tommaso Vito Russo e Antonella De Punzio, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce alla via Braccio Martello 19;
Contro
– il Comune di Torre Santa Susanna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Palmisano, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Fiocco, in Lecce alla via Duca degli Abruzzi 20;
e con l’intervento di
ad opponendum:
– Dussmann Service s.r.l., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Martinez, Davide Moscuzza e Alessandro Taurino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Lecce alla Corte Conte Accardo 2;
per l’annullamento
– della nota in data 14 ottobre 2010, prot. n. 13229, del Responsabile del Settore Politiche Sociali e Personali del Comune di Torre Santa Susanna;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, tra cui la nota in data 12188 del 23 settembre 2010;
– e per il risarcimento dei danni, in forma specifica e/o per equivalente.
Visto il ricorso.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre Santa Susanna.
Visti gli atti della causa.
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a..
Relatore all’udienza pubblica del 10 febbraio 2011 il dott. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Tolomeo, Palmisano e La Lumia -in sostituzione degli avv.ti Martinez e Moscuzza.
Osservato quanto segue.
Fatto e Diritto
1.- Dal ricorso emerge che:
– l’ATI Soc. Coop. Nuovi Orizzonti Sociali – Progetti Chiari s.r.l. partecipava alla gara bandita dall’amministrazione di Torre Santa Susanna per l’affidamento del servizio di preparazione e distribuzione di pasti caldi in alcuni determinati plessi scolastici e, inoltre, in favore degli anziani assistiti presenti sul territorio comunale;
– al termine della procedura essa risultava prima classificata con 80 punti (50 p. per l’offerta tecnica + 30 p. per l’offerta economica);
– in sede di verifica dei DURC rilasciati alle imprese costituenti l’ATI, peraltro, emergeva che quello presentato dalla mandante Progetti Chiari era stato contraffatto, sicchè, nonostante la denuncia sporta dalla legale rappresentante della società nei confronti del consulente del lavoro e la dichiarazione con cui la mandataria Soc. Coop. Nuovi Orizzonti Sociali chiedeva di svolgere autonomamente e come singola il servizio de quo, l’aggiudicazione del servizio veniva annullata con determinazione del 14 ottobre 2010.
2.- La stessa era quindi impugnata con il ricorso in esame, per i seguenti motivi:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 d.lgs. 163/06. Eccesso di potere per falsità del presupposto, carenza di motivazione e sviamento.
3.- Tanto premesso in fatto, rileva il Collegio che il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che di seguito si esporranno.
4.- Deve anzitutto osservarsi, su di un piano generale, che <<il nostro sistema prevede che vi sia un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, così da dare conoscenza all’amministrazione dei requisiti di idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti. Tale principio, come messo in luce da costante giurisprudenza, nasce dalla esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici un controllo preliminare dei requisiti dei concorrenti e di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di gara delle imprese candidate>> (fra le molte, Cons. Stato, V, 7 settembre 2009, n. 5224; T.a.r. Calabria Reggio Calabria, I, 26 gennaio 2009, n. 56; T.a.r. Puglia Bari, I, 2 ottobre 2008, n. 2257).
4.1 E’ vero, peraltro, che parte della giurisprudenza sottolinea come, per la sua ratio, tale principio debba leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (almeno nel caso in cui quella che resti a farne parte risulti titolare, da sola, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione).
Mentre, infatti, <<nella prima ipotesi […] resta impedito all’amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell’interesse pubblico alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilità, capacità, serietà e moralità di queste ultime, nella seconda (recesso di un’impresa dall’ATI ed intestazione della sua quota di partecipazione all’impresa o alle imprese rimanenti) le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate.
Nell’ipotesi da ultimo considerata, infatti, l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo […], ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono più verificarsi>> (fra le altre, T.a.r. Calabria Reggio Calabria, I, 26 gennaio 2009, n. 56).
4.2 Ciò detto, non può non osservarsi come nel caso in argomento proprio la mandante Progetti Chiari avrebbe dovuto, dichiaratamente (cfr. la nota presentata dalle due ditte agli atti della procedura), eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’appalto, competendo alla mandataria Nuovi Orizzonti Sociali esclusivamente un ruolo di coordinamento dei lavori e di vigilanza sul rispetto delle procedure imposte dalla normativa di gara.
In tale contesto, dunque, risulta evidente che il principio di immodificabilità soggettiva non operava solo a tutela dell’interesse della p.a. al controllo dei requisiti soggettivi in capo all’impresa “superstite”, ma, invece, quale basilare regola di continuità nelle caratteristiche, anche oggettive, della stessa offerta, la quale, a seguito del venir meno della mandante, risultava di fatto non più realizzabile, quanto meno nella sua connotazione originaria: in questa prospettiva, in specie, la prestazione eseguibile dalla Nuovi Orizzonti Sociali in via esclusiva non coincideva con quella sulla quale la p.a. si era determinata in sede di gara (laddove la mandante avrebbe svolto le prestazioni oggetto dell’appalto e la mandataria controllato e coordinato).
Circostanza evidentemente incompatibile con tutti i principi in tema di evidenza pubblica e, prima ancora, di par condicio e trasparenza): l’applicazione del principio di immodificabilità della composizione dei partecipanti alla gara era pertanto, nel caso in esame, doverosa e del tutto corretta.
5.- Nei sensi fin qui esposti il ricorso va dunque respinto.
6.- Sussistono giusti motivi, per la particolarità delle questioni trattate e per la sostanziale “incolpevolezza” della ricorrente, per compensare fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1845/2010 indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere, Estensore
Luca De Gennaro, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2011
