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L’art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nell’indicare le norme del Codice applicabili ai settori esclusi, non ricomprende l’art. 75 del medesimo Codice né, peraltro, l’art. 113, relativo alla cauzione definitiva, da prestarsi con le stesse modalità di cui all’art. 75, restando quindi tale settore escluso dall’ambito di obbligatoria applicazione delle relative previsioni

L’ esigenza di tutela della concorrenza che dichiaratamente presiede alla direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali per la frequente condizione di monopolio in cui versano quei servizi pubblici, è volta quindi ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, mantenendo comunque i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione. In ordine alla ricognizione della disciplina generale dettata per i settori esclusi, deve rilevarsi che l’art. 206 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nell’indicare le norme del Codice applicabili ai settori esclusi, non ricomprende l’art. 75 del medesimo Codice né, peraltro, l’art. 113, relativo alla cauzione definitiva, da prestarsi con le stesse modalità di cui all’art. 75, restando quindi tale settore escluso dall’ambito di obbligatoria applicazione delle relative previsioni. Alla luce del correlativo e consequenziale espandersi della potestà discrezionale delle stazioni appaltanti nell’individuazione della lex specialis in materia di garanzie fideiussorie, stante l’assenza di una disciplina normativa primaria espressa sulle garanzie di offerta e di esecuzione, deve dunque riconoscersi, in astratto, la possibilità che ogni singola gara sia autonomamente regolamentata anche in difformità dalle previsioni recate dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, essendo rimessa a ciascuna Amministrazione procedente la discrezionalità in ordine all’applicazione o meno della normativa sulle garanzie prevista per gli altri settori.

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Avv. Giuseppe Morolla
Avvocato esperto in materia di appalti pubblici
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