TAR Lazio, Roma, Sez. I, 21/4/2017, n. 4880

“… tenuto conto della funzione della cauzione provvisoria (tutela della P.A. pel caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario), richiedono che l’incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un’attività valutativa volta al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a tale esclusione”

“… il fondamento giuridico dell’escussione della garanzia fideiussoria disposta nella fattispecie riposa nell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo codice dei contratti pubblici, che stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave …”.

Più in particolare, per la SA, si verterebbe in sostanza in un diniego di aggiudicazione definitiva per fatto imputabile alla società affidataria provvisoria, consistente nel rifiuto di sottoscrivere il contratto in termini congruenti con l’offerta presentata in sede di gara.

13. Sul punto, deve convenirsi con la parte ricorrente in ordine alla necessità che l’escussione sia preceduta dalla valutazione della sussistenza di un comportamento imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa grave.

Si osserva al riguardo che, nella vigenza delle norme preesistenti, emerge come sicuramente prevalente l’avviso giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure finalizzate all’affidamento di appalti pubblici, l’incameramento della cauzione costituisce una conseguenza pressochè automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto prevista ex lege e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione appaltante con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, formali o sostanziali, poste a giustificazione dell’esclusione stessa.

Purtuttavia, anche nel predetto contesto normativo ed ermeneutico, è dato registrare avvisi di segno opposto, che, tenuto conto della funzione della cauzione provvisoria (tutela della P.A. pel caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario), richiedono che l’incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un’attività valutativa volta al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l’Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque sicuramente afflittiva della determinazione, prescindere dall’effettuazione di un’espressa valutazione in ordine all’effettiva responsabilità dell’impresa, da ragguagliare anche al parametro di gravità della condotta (TAR Lazio, I-bis, 15 marzo 2016, n. 3260; II, 11 giugno 2014, n.6197; I-bis, 20 maggio 2011, n. 4454; III, 27 ottobre 2008, n. 9172; C. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789; 12 maggio 2003, n. 2512) (..) e n. 3260 del 15 marzo 2016). Tali principi hanno trovato puntuale conferma – e pertanto a maggior ragione devono essere ribaditi – nell’art. 93, comma 6, del nuovo codice appalti, che, come sopra visto, riconnette espressamente l’escussione della cauzione provvisoria al dolo o la colpa grave del concorrente.

Del resto, sempre per la giurisprudenza, l’art. 75 del previgente codice appalti n. 163 del 2006 e, ora, l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, hanno lo scopo di attribuire alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, consistente nel potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto, ciò che realizza, in sostanza, la risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto, salva eventuale azione per la differenza (C. Stato, 31 agosto 2016, n. 3755)…”