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( votes)La mancanza della sottoscrizione su tutti i lembi, non integra una causa di esclusione prevista dall’art. 46, c. 1 bis del codice appalti
“…anche se detta formalità era prevista a pena di esclusione dal bando di gara, in presenza del timbro della ditta sui lembi stessi e del nastro adesivo sovrastante; infatti l’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493). Ne deriva la nullità delle clausole escludenti (TAR Catanzaro 10 settembre 2012 n 914). Il principio di tassatività ha carattere cogente con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471) laddove l’art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad una verifica sostanziale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gara, nella finalizzazione di una imparziale e non discriminatoria libera concorrenza, nonché all’adesione alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di effettività, secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (Cons. St, sez. VI, 26 novembre 2013, n 5631; sez. IV 22 dicembre 2014 n 6336; sez. V 22 gennaio 2015 n 255). Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede testualmente che il plico contenente l’offerta e la documentazione amministrativa dovrà, pena l’esclusione dalla gara, essere controfirmato sui lembi di chiusura. Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico (C d S n. 319 del 2013). La clausola del bando che ha disposto la tassatività dell’esclusione per mancata sottoscrizione va quindi considerata nulla.”
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