Sulla sostituzione del progettista “indicato” ai fini della partecipazione ad una procedura di appalto integrato, nota a TAR Lazio – Roma, Sez. II bis, 10 novembre 2023 n. 16775.

1. La fattispecie oggetto di giudizio

La controversia origina nell’ambito dell’affidamento, ai sensi del nuovo Codice di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 di un appalto integrato, e ha ad oggetto l’esclusione di un RTI per mancanza dei requisiti di ordine speciale in capo al soggetto indicato come progettista.

Il RTI escluso, nel ricorrere avverso la propria esclusione, censurava dinnanzi al TAR Lazio il provvedimento di esclusione, prospettando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 57 e 63 Direttiva 2014/14/UE, 3, 41 e 97 Cost., 1, 44, 97 e dell’art. 104 d.lgs. n. 36 del 2023, nonché la violazione dei principi del risultato, di ragionevolezza, di proporzionalità e di massima partecipazione agli appalti, oltre che il difetto assoluto di motivazione e l’eccesso di potere della S.A..

Più in particolare, secondo il RTI ricorrente il progettista dallo stesso “indicato” avrebbe dovuto essere qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Con la conseguenza che, a differenza del professionista associato, non rientrerebbe né nella figura del concorrente, né in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione Europea in tema di contratti pubblici. Il che ben avrebbe potuto comportare la sostituzione del progettista “indicato” dal RTI concorrente anche in corso di gara, come d’altra parte richiesto dal medesimo RTI, il quale, in proposito, non aveva ricevuto risposta alcuna da parte della stazione appaltante. Secondo la prospettazione del ricorrente, anche a volere seguire quell’orientamento giurisprudenziale che ammette la sostituzione del progettista solo ove ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta, nella fattispecie tale sostituzione sarebbe stata, comunque, possibile stante il valore esiguo della progettazione rispetto a quello complessivo dell’appalto, l’assenza di significativi riferimenti nel bando alla figura del progettista e la mancanza di criteri di valutazione dell’offerta concernenti specificamente la progettazione.

2. La ricognizione del quadro normativo

Secondo l’art. 44, comma 3, del nuovo Codice d.lgs. n. 36 del 2023, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”.

La disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato.

Ora, come è noto, la disposizione di cui all’articolo 59 bis del precedente Codice di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”.

Del pari, l’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”.

Infine, nello stesso senso l’art. 92, comma 6, del d.p.r. n. 207 del 2010 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”.

3. La decisione del TAR Lazio

Il TAR Lazio, dopo aver affermato che la disposizione di cui all’art. 44, comma 3, del nuovo Codice è in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’istituto, ha richiamato rispetto alla fattispecie in esame la giurisprudenza formatasi in relazione al testo delle disposizioni abrogate e testé riportate, a partite dalla Adunanza Plenaria n. 13 del 2020, che, come noto, ha affermato il principio di diritto secondo cui «il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea» (Adunanza Plenaria n. 13 del 2020).

In tale occasione, infatti, l’Adunanza Plenaria ha tratto la conseguenza per cui il progettista “indicato” «non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal d.lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta».

La Adunanza Plenaria aveva avuto, infatti, modo di chiarire che «l’espressione “concorrente” non può che avere il significato proprio di chi effettua l’offerta, che per il sistema della legge dell’evidenza pubblica e per l’art. 3, commi 19 e 22, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, non può che essere «colui che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi», ossia l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi. […] la questione non va risolta sulla base delle parole adoperate dal legislatore, che pure hanno il loro peso in sede di interpretazione, bensì sulla base della realtà giuridica. Anche perché quand’anche si dovesse optare per la lettura più larga, essa non necessariamente porta ad includere tra i concorrenti il professionista indicato per la progettazione, data la sua particolare posizione nel meccanismo dell’offerta dell’evidenza pubblica e nell’economia generale della specifica vicenda.

In ogni caso, come si ricava dalla scienza economica e dal diritto commerciale, l’operatore economico è l’imprenditore, singolo (2082 c.c.) o collettivo (2247 c. c.), che, operando professionalmente nel mercato, offre o acquista beni o servizi al fine di conseguire utili. Ad esso si contrappone il consumatore, cui manca la finalità indicata e l’organizzazione d’impresa. In questo quadro si inserisce il prestatore d’opera professionale (2229 c. c.), il cui contratto può essere concluso anche da una società di capitali, i cui soci esercitino professioni c.d. protette, che prevedono l’iscrizione ad un albo. Esso è caratterizzato dalla autonomia rispetto al committente, dalla retribuzione commisurata alla qualità e alla quantità della prestazione, che è di mezzi e non di risultato. Per quel che qui interessa, il professionista non partecipa agli utili del committente quando questi rivesta la qualità di imprenditore, che è tenuto comunque alla corresponsione della retribuzione, essendo il rischio del lavoro del professionista a carico del committente. Non è casuale, per rimanere alla fattispecie in esame, che all’art. 53 sia stato aggiunto il comma 3 bis, che prevede per la stazione appaltante la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione.

Tuttavia […] il significato da attribuire a tale espressione, nel caso di specie, ci viene dallo stesso legislatore, laddove all’art. 3, comma 22, del codice dei contratti pubblici, più volte richiamato e applicabile ratione temporis, stabilisce che: «Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi». Non a caso in dottrina comincia a farsi strada l’idea che l’avvalimento rientri nei contratti d’impresa.

Pertanto è naturale concludere che il professionista indicato non rientra nei soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso voluto dalla disciplina dei contratti pubblici.

La posizione giuridica del progettista indicato dall’impresa, che ha formulato l’offerta con la conseguente aggiudicazione e che si ricava dalla “legge” di gara, è, come già anticipato, quella di un prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera, e men che meno rientra nella struttura societaria quando questa formula l’offerta. Rimangono due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità».

Siffatta ricostruzione, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, non muta neppure nel caso di appalto c. d. integrato, caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara; e in ogni caso la legge non configura un meccanismo diverso da quello previsto in generale.

D’altronde, anche l’impresa ausiliaria, figura propria dell’avvalimento, rimane sempre estranea alla vicenda dell’aggiudicazione e del conseguente contratto di appalto o di servizi, nonostante la legge fissi una forma di responsabilità solidale che viene assunta in adempimento del contratto di avvalimento e al tempo stesso è la riprova di una soggettività separata e distinta. Il contratto ha come contenuto la promessa dell’obbligazione (o fatto) del terzo (art. 1381 c. c.) e la dichiarazione dell’ausiliario di impegno verso la stazione appaltante ne costituisce l’esecuzione; senza tale dichiarazione non vi sarebbe nessuna possibilità per la stazione appaltante di pretendere il coinvolgimento dell’ausiliaria nell’esecuzione del contratto attraverso la messa a disposizione dei mezzi e delle qualifiche e men che meno vi sarebbe la responsabilità solidale. La dichiarazione dell’ausiliaria costituisce il punto di contatto giuridico tra la fase negoziale e il subprocedimento dell’avvalimento che si apre nella fase dell’offerta di gara.

D’altronde, secondo la giurisprudenza dell’Unione europea, l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara (Corte di giustizia CE, Sez. X, 11 giugno 2020, C-219/19 Parsec, che, in linea con la nozione ampia di operatore economico, va incluso in detta categoria qualunque persona o ente collettivo che operi sul mercato << a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha deciso di operare>>)».

Anche nel diritto dell’Unione il significato di operatore economico non è stato mai esteso alla figura del professionista, che anche in quell’ordinamento ha la stessa connotazione giuridica dell’ordinamento interno, ossia non è operatore del mercato nell’accezione tecnica indicata.

Dalla configurazione della figura del professionista esterno indicato dal raggruppamento che ha formulato l’offerta, discende – sempre secondo l’Adunanza Plenaria n. 13 del 2020 – che questi assume un rilievo tale per cui deve possedere in proprio i requisiti richiesti per eseguire la prestazione professionale e, per altra via, gli è anche preclusa la possibilità di sopperire ad eventuali lacune utilizzando i requisiti posseduti da altro professionista, singolo o associato.

Il progettista, quindi, può essere individuato e coinvolto in tre modi: a) mandante in raggruppamento temporaneo “eterogeneo” con gli operatori economici che partecipano per l’appalto o alla concessione dei lavori e, in tal caso, assume anche la qualifica di offerente; b) indicato ma estraneo all’offerente (cfr. sul tema Ad.Pl. n. 13/2020), cosiddetto ausiliario che presta un “avvalimento atipico”; c) appartenente allo staff tecnico dell’offerente che concorre per i lavori, a tale scopo contrattualizzato da quest’ultimo operatore economico; in tal caso, lo staff tecnico può essere costituito anche da più professionisti contrattualizzati individualmente in quanto assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno, quindi integrati nell’impresa con un rapporto diretto. Se lo staff tecnico dell’impresa non ha i requisiti tecnico-professionali per la progettazione, l’impresa concorrente deve ricorrere a una delle fattispecie sub a) o sub b).

Ebbene, la conclusione raggiunta dalla Adunanza Plenaria n. 13 del 2020, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta.

In particolare, secondo il C.G.A.R.S. n. 276/2021, nell’appalto integrato è, quindi, possibile la estromissione del soggetto sprovvisto del requisito e la sua eventuale sostituzione con altro soggetto che, viceversa, sia in possesso di tutti i requisiti di ordine generale (in tal senso v. TAR Calabria – Catanzaro, sez. I, 10 luglio 2023, n. 1004).

In altri termini, non essendo un offerente, ma un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente, deve ritenersi possibile la estromissione e l’eventuale sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta, né di modificazione soggettiva del concorrente. 

Non essendo un offerente, ma un ausiliario del concorrente, deve ritenersi possibile la sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente.

Un trattamento diverso, invece, deve essere riservato al caso nel quale il progettista esterno all’impresa si associa con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta, vale a dire si qualifica come offerente. 

La differenza si rivela evidente, poiché, trattandosi di offerente, il progettista “associato”, non solo, al pari del progettista “indicato”, è coinvolto direttamente dai motivi di esclusione di cui al Codice dei contratti pubblici ma, a differenza del progettista “indicato”, è decisamente arduo ritenere che possa essere estromesso o sostituito, in quanto ciò determinerebbe una modificazione dell’offerta e dell’offerente, per cui la sua esclusione è destinata a riflettersi, travolgendolo, sull’intero raggruppamento temporaneo tra l’impresa e il progettista. 

D’altra parte, deve ritenersi che escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito, sia pure in tema di subappalto, Corte di giustizia dell’Unione Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019). 

A tal proposito, il Consiglio di Stato ha, tuttavia, evidenziato che «se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell’offerta che nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21).

Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta» (Consiglio di Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923; in tal senso, anche, TAR Lombardia – Milano n. 703/2023).

Alla luce, pertanto, di tali considerazioni, il Collegio, nel condividere l’opzione ermeneutica che ammette l’astratta sostituibilità del progettista indicato in ragione della qualificazione di tale figura come professionista esterno, operata dall’Adunanza Plenaria, ha rilevato che, anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso che ammette tale sostituzione nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta, nella fattispecie tale circostanza ostativa non poteva essere ritenuta sussistente in quanto, la legge di gara:

1. attribuiva alla progettazione un valore complessivo minimo rispetto all’importo complessivo dell’appalto;
2. prevedeva per l’esecuzione della progettazione esecutiva un termine di trenta giorni a fronte del termine di 210 giorni indicato per l’esecuzione complessiva dell’appalto;
3. individuava, per l’attribuzione del punteggio previsto per l’offerta tecnica, un parametro, quale quello della riduzione del tempo posto base di gara, sostanzialmente riferibile alle sole lavorazioni e non anche alla progettazione;
4. riconosceva il premio di accelerazione in relazione esclusivamente alla data di ultimazione dei lavori e non anche della progettazione.

Quanto sopra, pertanto, ha indotto il Tribunale a ritenere che la progettazione esecutiva non costituiva, nell’economia dell’appalto oggetto di causa, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”.

Del resto, come evidenziato, la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2020 esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato.

A ciò si aggiunga che il nuovo Codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti).

Di conseguenza, alla luce di questi motivi il Collegio ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione nella parte in cui non ha consentito all’o.e. escluso di sostituire il progettista “indicato” ai fini della partecipazione.

4. Considerazioni conclusive

Il TAR Lazio, pertanto, nel pronunciarsi sulla natura del progettista indicato e, segnatamente, sulla legittimità della sostituzione di tale soggetto professionale, ha confermato i consolidati orientamenti giurisprudenziali formatisi sul tema anche alla luce delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 36 del 2023.

D’altro canto, escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma. 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019).

L’applicazione del principio di proporzionalità, infatti, consente di scongiurare il rischio che il concorrente possa subire incolpevolmente le conseguenze di violazioni imputabili non a sé, ma a soggetto esterno, del quale potrebbe non avere il pieno controllo, a fortiori quando ciò avviene automaticamente, ovvero senza che l’amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto rilevato dalla Corte di Giustizia, abbia “la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie“, e l’operatore economico sia messo in grado di “dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione”.